Здравствуйте!
Услугами Яндекса пользуются многие, часть завели почту, часть делают рекламу в Яндекс директе, геосервисах, часть читают новости, публикации в Дзен. Все ли читают договор оферты Яндес внимательно? Все ли понимают, заказывая рекламу в Яндексе какую несет ответственность яндекс в соответствии с договором оферты? В каком размере?
В связи с ограничением допустимого количества символов в 1 публикации на данном сайте, продолжаю в нескольких частях.
Дело № А 40-31228/2022, № 09 АП-36123/2022
В 1 части опубликовала 1/3 моей кассационной жалобы.
Здесь привожу продолжение 2 части из 1/3 кассационной жалобы.
3.3. Суд апелляционной инстанции вышел за пределы рассмотрения дела и не учел, что влияние общеизвестных обстоятельств приостановления деятельности объектов торговли на период в совокупности с 28 марта 2020 года по 11 мая 2020 года не распространяется к деятельности при онлайн заказах и доставке товаров покупателям, основанных в том числе на рекламной кампании № 1277414, и такие обстоятельства не были предметом рассмотрения дела в суде первой инстанции, в связи с чем постановление апелляционной инстанции подлежит отмене в полном объеме
Суд апелляционной инстанции в оспариваемом постановлении указал, что Истцом для целей применения положений ст. 15 и 393 ГК РФ не опровергнуто влияние общеизвестных обстоятельств приостановления на территории Белгородской области постановлением губернатора от 13.03.2020 № 20 «О мерах по предупреждению завоза и распространения новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV) на 3 А 40-31228/22 территории Белгородской области» в редакции постановления от 27.03.2020 № 30, а также постановлением от 03.04.2020 № 36 «О мерах по предупреждению распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19) на территории Белгородской области» с учетом внесенных постановлениями от 09.04.2020 №№ 39 и 40, от 29.04.2020 № 53 дополнений деятельности объектов торговли (в том числе торгово-развлекательных центров, рынков, ярмарок), за исключением реализующих продовольственные товары и (или) непродовольственные товары первой необходимости, аптек, ветеринарных аптек и по продаже зоотоваров, на период в совокупности с 28 марта 2020 года по 11 мая 2020 года.
Однако такой вывод суда является несостоятельным в виду следующего.
Указанные судом апелляционной инстанции постановления губернатора Белгородской области приостановили деятельность объектов торговли только в части личного посещения их покупателями на период в совокупности с 28 марта 2020 года по 11 мая 2020 года. При размещении рекламодателями в информационно-телекоммуникационной сети «Интрнет» соответствующей рекламы товаров, покупатели имели возможность приобретать товары с помощью онлайн-заказов и получать их по доставке специализированными транспортно-логистическими компаниями в Белгородской области. Рекламная кампания № 1277414 Истца предполагала такую возможность для покупателей.
В связи с чем, указанный вывод суда апелляционной инстанции является несостоятельным.
Следует отметить, что приостановление деятельности объектов торговли на период в совокупности с 28 марта 2020 года по 11 мая 2020 не было предметом рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции.
В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.
В этой связи суд апелляционной инстанции в нарушение ч. 2 ст. 268 АПК РФ вышел за пределы рассмотрения дела при апелляционном обжаловании.
Таким образом, постановление суда апелляционной инстанции являются незаконными и подлежат отмене в полном объеме.
3.4. Суды первой и апелляционной инстанций проигнорировали, что Ответчик не направлял Истцу акты оказанных услуг, Истец услуги не принимал и в переписке с Ответчиком возражал по их качеству, в связи с чем решение и постановление являются незаконными и подлежит отмене
Суды первой и апелляционной инстанций в оспариваемых решении и постановлении указали, что материалами дела подтверждается факт того, что услуги по договору, заключённому на условиях Оферты, были оказаны Ответчиком надлежащим образом и приняты контрагентом Ответчика без каких-либо замечаний.
Однако, указанный вывод является несостоятельным и опровергается доказательствами, имеющимся в материалах дела.
Суды первой и апелляционной инстанций проигнорировали, что Ответчиком приобщены в материалы дела подписанные только Ответчиком акты об оказанных услугах от 31.03.2020 № 116955021, от 30.04.2020 № 118883270, от 31.05.2020 № 120876313, от 30.06.2020 № 122898513, от 17.07.2020 № 124144634. Указанное обстоятельство не свидетельствует о принятых Истцом услугах в виду следующего.
В соответствии с п. 4.14. договора ежемесячно (в последний день отчетного периода) и/или по завершении оказания Услуг по договору в рамках соответствующего счета Исполнитель формирует односторонний акт об оказанных услугах («Акт») в соответствии с объемом фактически оказанных в отчетном периоде Услуг, а также счет-фактуру.
Согласно п. 4.15. договора услуги считаются оказанными Исполнителем надлежащем образом и принятыми Заказчиком, если в течение 13 (тринадцати) календарных дней по завершении отчетного периода Исполнитель не получил от Заказчика мотивированные письменные возражения в отношении Услуг. По истечении указанного срока претензии Заказчика относительно недостатков Услуг, в том числе по количеству (объему), стоимости и качеству Исполнителем не принимаются.
Истец, в период с 12.03.2020 по 16.07.2020 и после него систематически мотивированно возражал по факту ненадлежащего оказания Ответчиком услуг по договору, представлял по запросу Ответчика необходимые сведения и документы, что подтверждается перепиской между Истцом и Ответчиком, имеющихся в материалах дела.
В связи с чем, вывод суда первой инстанции о том, что услуги были Ответчиком оказаны надлежащим образом и Истец якобы не возражал по их качеству, не соответствуют действительности, являются несостоятельными и опровергается перепиской между Истцом и Ответчиком, имеющаяся в материалах дела, на которые Истец в своем отзыве на отзыв Ответчика обращал внимание суда первой инстанции при рассмотрении настоящего дела.
Суды первой и апелляционной инстанций проигнорировали, что Ответчик не представил во исполнение п. 4.14 договора доказательства направления Истцу актов от 31.03.2020 № 116955021, от 30.04.2020 № 118883270, от 31.05.2020 № 120876313, от 30.06.2020 № 122898513, от 17.07.2020 № 124144634, по которым Истец имел бы возможность представить мотивированные возражения в соответствии с п. 4.15. договора.
Обращаем внимание, что Ответчик не представлял указанные доказательства и в период рассмотрения дела № А 40-52573/2021 по спору между Истцом и Ответчиком о признании недействительными некоторых условий рассматриваемого договора, а также не опровергал позицию Истца актами от 31.03.2020 № 116955021, от 30.04.2020 № 118883270, от 31.05.2020 № 120876313, от 30.06.2020 № 122898513, от 17.07.2020 № 124144634, хотя Истец приводил доводы ненадлежащего оказания Ответчиком услуг по договору (абз. 4 и 5 стр. 2 решения Арбитражного суда г. Москвы, приобщенного Ответчиком).
Таким образом, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции являются незаконными и подлежат отмене в полном объеме.
3.5. Суды первой и апелляционной инстанций проигнорировали, что Истец предпринял меры и сделал приготовления для получения прибыли по рекламной компании, в связи с чем решение и постановление являются незаконными и подлежат отмене
Суды первой и апелляционной инстанций при вынесении оспариваемых решении и постановлении проигнорировали, что Истец предпринял меры и сделал приготовления для получения прибыли по рекламной компании, которые подлежат взысканию с Ответчика.
Так, Истец от рекламной кампании ТД «Панорама» № 1277414 по договору возмездного оказания услуг по размещению в геосервисах по приоритетному размещению в Яндекс. Справочнике и оплаченному счет от 12.03.2020 № Б-2547599355-1 для получения прибыли предпринял подтвержденные имеющимися в материалах дела доказательствами необходимые меры и сделал с этой целью приготовления, а именно:
1. В установленном порядке Истцу по его выбору заблаговременно присвоены соответствующие виды экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД ОК 029-2014 КДЕС. Ред. 2), что подтверждается выпиской из ЕГРИП.
2. Для размещения ТД «Панорама» Истцом заключен с ИП Андреевым Владимиром Николаевичем договор аренды нежилых помещений от 01.01.2020 №16, расположенного по адресу: г. Белгород, ул. Королёва, д. 2, 2 этаж, общей площадью 46,6 кв.м., которые переданы по акту приёма-передачи.
3. Истец оплатил арендную плату за арендуемые помещения ТД «Панорама» по договору аренды с ИП Андреевым В.Н. в период рекламной компании № 1277414 по договору возмездного оказания услуг.
4. Истец приобрел для ТД «Панорама» оборотные средства, в частности за период с 01.03.2020 по 31.03.2020 на общую сумму 390 896,54 рублей, что подтверждается выпиской операций по лицевому счёту от 01.04.2021 № 40802810107000017285.
5. Истец для ТД «Панорама» привлёк трудовые ресурсы и заключил трудовые договоры с 1 ФЛ,2 ФЛ,3 ФЛ, что подтверждается справками о доходах и суммах налога физического лица за 2020.
В соответствии с ч. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.
Согласно п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.
В соответствии с ч. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.
Суды первой и апелляционной инстанций проигнорировали, что Истец, действуя добросовестно, предпринял все необходимые меры, а также осуществил необходимые и доступные документально подтверждённые приготовления для получения прибыли по рекламной компании № 1277414 и договору возмездного оказания услуг с Ответчиком.
Таким образом, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции являются незаконными и подлежат отмене в полном объеме.
3.6. Суды первой и апелляционной инстанций проигнорировали, что в результате нарушения Ответчиком своих обязательств по договору Истец не получил прибыль, и у него возникли убытки в виде упущенной выгоды, которые подлежат взысканию с Ответчика, в связи с чем решение и постановление являются незаконными и подлежат отмене
Суды первой и апелляционной инстанций при вынесении оспариваемых решении и постановлении проигнорировали, что в результате нарушения Ответчиком своих обязательств по договору Истец не получил прибыль, и у него возникли убытки в виде упущенной выгоды
Суды первой и апелляционной инстанций не обратили внимание, что со дня размещения Ответчиком ненадлежащей рекламы в период рекламной компании Истцом был получен доход меньше, чем до рекламной компании и после неё.
Всего в период рекламной компании по счету от 12.03.2020 № Б-2547599355-1 Истец получил 690 627 рублей (апрель 2020, 133 445 рублей, май 2020, 85 541 рубль, июнь 2020, 161 148 рублей, июль 2020, 310 493 рубля). В то время как за аналогичный период времени до рекламной компании его доход составил 1 702 010 рублей (март 2020, 338 089 рублей, февраль 2020, 443 886 рублей, январь 2020, 266 543 рубля, декабрь 2019, 663 492 рубля), что на 1 011 383 рублей или на 40.58% больше до рекламной компании. Следует отметить, что после прекращения рекламной компании доход Истца составил 1 389 778, что на 699 151 рубль или 49.69% больше чем в период рекламной компании (август 2020, 269 150 рублей, сентябрь 2020 251 429 рублей, октябрь 2020, 491 223 рубля). Указанные обстоятельства подтверждаются расчетом упущенной выгоды Истца.
В связи с чем, после размещенной Истцом рекламной кампании № 1277414 в геосервисах по приоритетному размещению в Яндекс. Справочнике, в период проведения которой в его личном кабинете были противоправно изменены данные и размещена ненадлежащая реклама, Истцу по вине Ответчика и в результате его действий были причинены убытки в виде упущенной выгоды в размере 1 011 383 рублей (1 702 010 рублей (общая сумма поступлений денежных средств за аналогичный период до рекламной компании) - 690 627 рублей (общая сумма поступлений денежных средств за период рекламной компании) = 1 011 383 рублей).
Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
В соответствии с ч. 2 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).
В силу п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).
Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).
Руководствуясь п. 14. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.
В связи с чем, суды первой и апелляционной инстанций проигнорировали, что имеется прямая причинно-следственная связь между нарушением Ответчиком своих обязательств по договору, не получением прибыли Истцом и возникновением у него убытков в виде упущенной выгоды, размер которой определён с разумной степенью достоверности.
Таким образом, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции являются незаконными и подлежат отмене в полном объеме.
В связи с ограничением допустимого количества символов в 1 публикации на данном сайте, продолжаю в нескольких частях.
Дело № А 40-31228/2022, № 09 АП-36123/2022
Продолжение кассационной жалобы в 3 части.
46.5к
