ЗНАЧЕНИЕ, ПРЕДМЕТ, СИСТЕМА И МЕТОД КУРСА “РАЗВИТИЕ ДОГОВОРНОГО ПРАВА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН”

ЗНАЧЕНИЕ, ПРЕДМЕТ, СИСТЕМА И МЕТОД КУРСА “РАЗВИТИЕ ДОГОВОРНОГО ПРАВА ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН”

Автор Александр Хвощинский

1. Значение курса

2. Предмет курса

3. Система и метод

Значение курса “Развитие договорного права зарубежных стран”, во-первых, в том, что договорное право - наиболее актуальная отрасль и российского, и зарубежного права. В российском праве договорное право не выделяется в качестве отдельной системы, под договорным правом понимается огромная совокупность норм, разбросанных по всем кодексам.

Договорное право наиболее динамично. Сейчас оно подвергается революционному развитию.

Во-вторых, при изучении договорного права зарубежных стран интересно не только сравнительное правоведение, но и какие институты характерны для различных зарубежных стран, Например, как по-разному понимается оферта в различных странах и как она понимается у нас, как инструменты зарубежного права могут применяться в нашей стране. Российское право будет невольно стремиться к тому, что уже существует в зарубежном праве. Это предопределяет актуальность данного курса.

Современная юридическая практика характеризуется интернационализацией. Одна из самых интересных и перспективных с точки зрения профессионального продвижения областей - установление связей с зарубежными партнерами.

Одна из задач нашего спецкурса - разобраться, когда, ведя переговоры с зарубежными коллегами, они поймут какой-то юридический термин или институт совсем не так, как он понимается в нашем праве. Институты, которые остались неизменными со времен римского права, в курсе затрагиваться не будут.

Исходя из задач, которые должен решить спецкурс, предмет курса состоит из двух частей.

Во-первых, развитие отдельных институтов общей части договорного права в развитых зарубежных странах на национальном и наднациональном уровне.

Под развитием понимается новое содержание традиционных институтов и новые институты (например, преддоговорная ответственность, договоры в заключении договоров).

Курс концентрируется на общих вопросах, касающихся всех договоров, а не на отдельных договорах.

Изучаться будет договорное право развитых стран, так как в развитых западных странах в той или иной форме существуют одни и те же институты.

В курсе речь идет об общих нормах, регулирующих договорное право в общегражданских отношениях, и о нормах, регулирующих договорное право специальных субъектов - предпринимателей.

Европейские страны много унифицируют в своих правовых системах, но в каждой стране существуют свои национальные принципы договорного права, которыми пользуются юристы и которыми руководствуются в своих решениях суды. Национальное право развивается в направлениях, регулируемых на наднациональном уровне.

Во-вторых, российское договорное право в контексте развития институтов договорного права зарубежных стран.

Система курса предопределена понятием договорного права. В российском законодательстве нет подотрасли “договорное право”.

Под договорным правом понимается

1. общие тенденции развития принципов и источников гражданского права

2. заключение договора и преддоговорные споры (преддоговорная ответственность - то договорное право, которое появилось еще до заключения договора)

3. содержание договора - как и в какой форме стороны заключают договоры, какие условия прописываются, каково содержание прав и обязанностей

4. действительность договоров - порождает ли заключенный договор какие-либо права и обязанности. Вопрос недействительности договоров

5. вопросы, связанные с исполнением договорных обязательств, в том числе денежных обязательств

6. обеспечение исполнения договорных обязательств. Ответственность в договорном праве (ответственность при квазидоговорах, ответственность в преддоговорном праве и пр.)

7. особенности метода курса.

Основной метод курса - метод сравнительного правоведения.

Особенности этого метода:

1. движение не от стран к источникам содержания права, а от содержания права к странам и источникам

2. движение от общего к частному и от частного к общему

3. выявление соотношения институтов российского договорного права и зарубежного договорного права

РАЗВИТИЕ ПРИНЦИПОВ ДОГОВОРНОГО ПРАВА

1. Назначение и общие тенденции развития принципов договорного права

2. Развитие отдельных принципов договорного права

3. Унификация принципов договорного права

Традиционно на принципы права опираются, когда не хватает правовых норм. Общие начала и принципы права применяются при решении: когда нет прямого указания закона.

Особенность принципов договорного права - они не просто закреплены и развиты в нормах и не просто заполняют пробелы, а имеют непосредственное применение зачастую в противоречии с содержанием конкретной правовой нормы. В настоящий момент договорное право зарубежных стран озабочено справедливостью и несправедливостью применения конкретной нормы.

Вторая особенность - переход от определения абсолютных принципов с отдельными исключениями к парным диалектическим принципам, где решение принимается путем взвешивания противоположных интересов. В зарубежных странах противоположные принципы сбиваются в пару, а задача судьи - решить в каждом конкретном деле какой из принципов применяется. Например, справедливость возмещения убытков может отменить действие принципа полноты возмещения убытков. Нет вопроса, который решался бы однозначно.

Третья особенность - дифференцированный подход к принципам регулирования деятельность профессиональных и непрофессиональных участников договорных отношений. Совершенно различный подход зарубежное договорное право выдвигает к различным участникам договорного процесса. Принципы регулирования прав и обязанностей потребителя и предпринимателя различны. Для зарубежного законодательства важно, имеет ли данное правоотношение для данного лица случайный или постоянный характер, является ли это лицо профессионалом или нет. Новая четкая граница зарубежного права - одни принципы для профессионалов, другие - для случайных участников. Грань проводится не на уровне правил об ответственности, а на уровне принципов.

Назначение и общие тенденции развития общего права:

1. усиливающиеся тенденции

2. усиление значения принципов (парные), взаимно уравновешивающих, взамен наличия принципа с исключениями

3. тенденция к изменению содержания "лизинг" в частном праве

РАЗВИТИЕ ОТДЕЛЬНЫХ ПРИНЦИПОВ ДОГОВОРНОГО ПРАВА

В современной западной литературе неоднократно высказывалось мнение, в соответствии с которым основной принцип договорного права можно сформулировать следующим образом, это ПРИНЦИП АДЕКВАТНОСТИ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ СУЩНОСТИ ПРАВООТНОШЕНИЙ. Иными словами, это тенденция к коммерциализации договорного права.

Из курса гражданского права известно, что правовое регулирование по отношению эквивалентного обмена стоимостью. Эквивалентный стоимостной обмен.

Рассматривая тенденции развития принципов гражданского права – тенденция к все большей эквивалентности этого имущественного обмена. Для договорного права характерно максимальное экономическое выравнивание интересов всех сторон.

Принцип адекватной экономической сущности: развиваются специальные виды договоров, которые построены строго на этих принципах. Договор СВОП (swap). С точки зрения формально правового анализа он не охватывается правосознанием российского юриста. Суды смотрят, что в экономическом плане стоит за тем или иным договором.

Другое проявление этой тенденции – это введение в правовой лексикон исключительно экономических понятий. Таково понятие риска. Сейчас оно встречается все чаще. Например, внешнеторговый договор поставки товара. Арбитражная оговорка – соглашение о том, где, в каких условиях и с применением какого права будут рассматриваться споры. Речь идет о риске, вытекающем из договора. Обычно решение – в обмен на принятие арбитражной оговорки снижается цена товара. В конечном итоге оно может быть сведено к конкретной экономической ценности.

Понятие в зарубежной литературе – ПРИНЦИП ЭКОНОМИЧЕСКОЙ СПРАВЕДЛИВОСТИ. Из курса римского права знаем принцип добросовестности и справедливости. Все в большей степени под справедливостью понимается не справедливость в моральном смысле, а в первую очередь экономическая справедливость.

ПРИНЦИП ДОБРОСОВЕСТНОСТИ И СПРАВЕДЛИВОСТИ. Latin: bona fide, English: good faith and fair dealing, Deutsch (ГГУ, параграф 244): Treu und Glauben. В ГК РФ этот принцип закреплен в статье, которая определяет принципы исполнения обязательств. Участники должны действовать добросовестно, их добросовестность презюмируется, запрет на злоупотребление правом – ст. 10 ГК РФ, аналогия права – ст. 6 ГК РФ.

Развитие в том, что этот принцип применяется не только на стадии договорных обязательств, как в российском праве, но и на других стадиях. А также на стадии ведения переговоров о заключении переговоров, для некоторых стран – на стадии преддоговорных отношений. В российском праве нет такого правила, по которому запрещается нечестно обходиться друг с другом.

Распространяется на поведение кредитора.

Вторая тенденция развития характеризует в большей степени страны общего права. Английские суды указывали, что такого принципа как основополагающего принципа не существует. Суды, отрицая общий принцип, приходят к аналогичному результату. Для этих стран не характерно обобщение.

Усиление принципа добросовестности и справедливости в противовес позитивистскому пониманию права в странах континентальной системы.

Иностранный судья настаивал на необходимости введения "каучуковых норм". Например, ст. 395 ГК (комментарий суда о применимости ставки ЦБ РФ).

Иногда говорят о морализации и гуманизации договорного права. Апеллирование к принципам. Обращение к экономической сущности этих отношений. Договор не будет признан недействительным потому, что некрасивое поведение стороны повлекло к имущественным потерям. Наоборот, идет деморализация.

Моральные принципы становятся правовыми нормами тогда, когда другие принципы не соблюдается.

ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГОВОРА. Свобода договора – это свобода вступать или не вступать в договорные отношения, а также устанавливать любые права и обязанности, не запрещенные законодательством. Ст. 421 ГК РФ.

Этот принцип получил своего диалектического напарника: свобода договора уравновешивается принципом справедливости договора. Например, защита "слабой" стороны, например, потребительское законодательство, запрещение навязывание условий. Например, в договорах по time-share применяется договоры с оговоркой о бельгийском арбитраже. Это ограничение, поскольку некоторые условия договора будут ничтожными, даже если стороны в принципе согласны.

Распространение принципа справедливости договора распространяется на преддоговорные отношения. Например, преддоговорная ответственность.

При достижении определенного уровня в ведении переговоров сторона оказывается не в состоянии отказаться. Договорные отношения должны быть справедливыми даже тогда, когда они еще не существуют. В зарубежном договорном праве решение всегда между ними. Свобода договора и справедливость договора – это то, к чему будет стремиться российское право.

ПРИНЦИП СООТНОШЕНИЯ РЕАЛЬНОГО ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА И ВОЗМЕЩЕНИЯ УБЫТКОВ – принцип выбора адекватного способа правовой защиты. Принцип ответственности за исполнения договорных обязательств. Адекватность экономической сущности.

Можно ли в условиях экономического анализа стать актуальным вопрос, какого рода судья будет предоставлять удовлетворение стороне? Сейчас сторона может требовать либо исполнения в натуре, либо соответствующее возмещение. В той мере, в какой судья анализирует экономическое содержание спора, для него этот вопрос вообще не стоит. Для него незначимо, к какому способу защиты обратиться. Ст. 396 ГК РФ говорит о том, когда обязательство прекращается, что можно считать адекватной ответственностью. Например, сторона заключила договор на поставку мыла в город, в котором мыла не было вообще. Тщательно рассчитанные убытки полностью снимает эту проблему. Этот принцип возмещения убытков или исполнения в натуре, а выбор для восстановления справедливости, которая была нарушена.

ПРИНЦИП РАСКРЫТИЯ ИНФОРМАЦИИ (DISCLOSURE): участник договорных отношений обязан раскрыть другой стороне ту информацию, которая может иметь коммерческое значение при принятии решения. Это частный случай применения первого суперпринципа. Информация имеет имущественную стоимость.

Сделки недействительны на основании обмана. Мало дел, в которых одна из сторон была признана обманувшей. Умолчание – это обман или нет?

ПРИНЦИП "РАЗМЫВАНИЯ ГРАНИЦ ДОГОВОРНОЙ И ВНЕДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ".

Речь идет о принципе недопустимости конкуренции исков. В новом варианте – конкуренция исков допускается. Суды разных стран удовлетворят иск к субподрядчику (в английском праве – представитель и collateral warranty, во французском праве – цепочка договоров).

ПРИНЦИП ЛИКВИДНОСТИ ДОГОВОРА КАК ИНСТРУМЕНТА РЕГУЛИРОВАНИЯ.

В экономике под ликвидностью понимается способность товара реализовать свою меновую стоимость (способность быть быстро проданным). Поэтому самый быстрый товар – деньги наличные, неликвидный товар – недвижимое имущество. Договор как инструмент обладает определенной ликвидностью. Например, договор, заключаемый на бирже – это договор, который подлежит полнейшему аннулированию в буквальном смысле слова в течение нескольких секунд путем совершения маклером конклюдентных действий. Этот договор теряет свой имущественный интерес или реализуется очень быстро. Например, трехсторонний инвестиционный контракт, который определяет различные права и обязанности путем создания определенной области. Договор в зависимости от потребности сторон может существовать долго, а может коротко.

Понятие секьюритизации (securitization, от слова security – фондовая ценная бумага) – тенденция к максимальной замене договоров высоко ликвидными иными правовыми инструментами. Например, кредитный договор, если кредит не содержит никаких особенных условий, характерных для особенностей данных сторон, то лучше издать определенную ценную бумагу, например, облигацию, по которой удобно уступать права, передается по компьютерному сигналу в депозитарий.

Объем правовой информации увеличивается. Договор изменяет свою ликвидность в зависимости от интересов сторон. Там, где можно обойтись простым решением, будут искаться более простые формы.

УНИФИКАЦИЯ ПРИНЦИПОВ ДОГОВОРНОГО ПРАВА

На определенной стадии будут предприняты попытки обобщить эти принципы, чтобы увидеть, к чему приближается договорное право. Сформулировать в виде принципов, на которые можно ориентироваться в академическом смысле. В 20 веке было предпринято много попыток унифицировать эти принципы. В 1926 г. в Париже был создан международный институт унификации частного права (UNIDROIT), который пытается объединить ведущие умы разных стран с целью унификации частного права, начиная с отдельных договоров – договоров подряда, аренды и т. д. Сейчас он предпринял попытку унифицировать принципы общего договорного права. В 1995 году впервые неофициально эти принципы были Принципы международных коммерческих договоров UNIDROIT (UNIDROIT Principals for international commercial contracts). Впервые опубликованы в "По направлению к Европейскому гражданскому кодексу".

Каким целям они служат? Для чего они существуют?

1. Эти принципы будут применяться, если стороны сделали непосредственно ссылку на эти принципы как одного из источников, регулирующих отношения сторон. Если стороны хотят действовать в рамках виртуального, наднационального права.

2. Они могут применяться и тогда, когда стороны сослались на общепринятые правила международного торгового оборота, которые нередко обозначают Lex mercatoria (это неписаные правила в отличие от правил, утвержденных международной торгово-промышленной палаты).

3. Принципы УНИДРУА могут использоваться в качестве модельного законодательства в отдельных странах. Изменять национальное право – это не значит изменять законы. Оно может меняться в случае развитии международной практики. Общие тенденции, характерные для торгового права во всех странах.

Аналогично – другие принципы, разработанные альтернативными комиссиями, например, Принципы европейского договорного права (Principals of European Contract Law (PECL)).

Вырабатывается общая группа правовых норм. Специальные правила будут оставаться таковыми. Как реагируют источники права?

РАЗВИТИЕ ОТДЕЛЬНЫХ ИСТОЧНИКОВ

НОРМАТИВНЫЙ АКТ

Наличие двух четко противоположных тенденций:

• Тенденция к систематизации и кодификации.

Кодификация голландского гражданского кодекса, Единообразный торговый кодекс США. Мы находимся на самом острие – интерес к ГК РФ.

• Появление специализированных, предметных законов.

ГД приняла закон о зерне. В правовой системе за рубежом появляются специализированные законы. Договор о регулярном обмене платежами, для первой стороны – плавающая ставка, для второй – фиксированная. Поскольку обязательства имеют встречный характер, стороны выплачивают разницу друг другу.

Данный договор имеет цивилистический, налоговый, бухгалтерский и другие аспекты. Поэтому нужен специальный закон. Для развитых стран континентального права это нормально.

Акцепт лишь на соответствие или приоритет норм. В этом заключается проблема.

Страны общего права не менее прогрессивны, чем страны континентального права. Они скорее и легче создают новый прецедент, чем страны континентального – закон.

ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА

Правоприменительная практика и судебный прецедент в частности являются важнейшим источником договорного права в любой развитой стране. Ст. 242 ГГУ. Общая обязанность действовать добросовестно. В немецком договорном праве действовать добросовестно. В немецком договорном праве эта обязанность развивается. Судебные решения по этому вопросу несоизмеримо более значимы. Фактически нет ни одного института, который не был бы дополнен правоприменительной практикой.

Шикана (Д. П. Грибанов). Цель – нанесение ущерба другой стороне должна быть превалирующей.

МОДЕЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Во многих странах получило распространение. Модельный закон – это не нормативный акт, это академический документ, который может быть одобрен на официальном уровне. Модельный закон ЕБРР о сделках, обеспеченных залогом. Модельное законодательство может быть использовано при разработке национального законодательства, оно рекомендуется в качестве базового, о модельном законодательстве можно упомянуть в суде.

СТРЕМЛЕНИЕ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ К СИСТЕМАТИЗАЦИИ.

Как субъекты могут добиться систематизации?

1 вариант – квазиинформативные акты.

2 вариант - применение стандартных договоров. Гораздо более удобно рассматривать как некую часть договора. Стандартные правила страхования являются стандартными условиями. Национальные организации, объединяющие крупных дистрибьюторов.

Стандартный договор банковского вклада, депозитный договор.

ОБЫЧАЙ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА

Что делает обычай делового оборота источником права? Регулярность применения, сам факт признания его в качестве источника права. Если бы не было ст. 5 ГК, то обычай делового оборота не был бы источником права (аргумент от противного).

Lex mercatoria – закон торговцев. Общепризнанные обычаи международного торгового оборота.

В силу чего применяются они при разрешении дел?

В силу того, что они существуют в силу здравого смысла.

Современная тенденция: обычаи не требуют обязательного утверждения.

АНАЛОГИЯ ЗАКОНА И АНАЛОГИЯ ПРАВА (ст. 6 ГК РФ)

Аналогия закона не столь интересна. Все в большем количестве стран получает распространение аналогия закона.

Необходимо находить баланс стабильности и динамики.

МНОГОСТОРОННИЕ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ

Положения Венской конвенции применяются шире, они приобретают все большее значение при развитии национальных правовых систем.

ВЕНСКАЯ КОНВЕНЦИЯ И РОССИЙСКОЕ МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО.

За каждой статьей Венской конвенции стоит масса судебных решений.

ИСТОЧНИКИ ЕВРОПЕЙСКОГО ПРАВА:

• Регламенты

• Директивы

РЕГЛАМЕНТ ЕС – это особый по своей природе, очень гибкий нормативный акт.

2 аспекта - это модель:

1. соотношения регламента и нижестоящего законодательства.

2. соотношения рамочного и национального законодательства.

Это может быть интересным примером для РФ.

ДИРЕКТИВА – документ, издающийся исключительно на федеральном уровне.

На федеральном уровне было бы разумно понять.

ПРИНЦИП – чем запрещать законотворчество субъектам РФ лучше разрешить им делать это в определенных рамках.

ОБЩИЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ ИСТОЧНИКОВ ДОГОВОРНОГО ПРАВА

4 тенденции:

1. Усложнение природы отдельных источников права и появление новых источников.

2. От юридического позитивизма к реализму права.

Право утрачивает свойство определенности. Право – это то, что реально применяется в судах.

3. Множественность источников правового регулирования.

4. Усложнение правовой системы.

ПРЕДДОГОВОРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

Историческое дело в теории преддоговорной ответственности (Plas v. Valburg) в Голландии в 1992 г.

Плас – имя подрядчика, который предложил построить фонтан. В ходе бесед Плас договорился об основных условиях, на которых должен был быть заключен договор. Договор был позднее признан ничтожным (мэр не имел полномочий). Плас разработал проект фонтана, закупил материалы, необходимые для строительства фонтана, расположил эти материалы, совершил согласования. Верховный Совет (суд) Голландии вынес решение, в соответствии с которым Пласу были возмещены расходы, которые он произвел в уверенности, что он получит подряд.

Мотивация этого дела приобрели такое значение, что в голландском праве преддоговорная ответственность называется Плас против Вальбурга (название института гражданского права), Голландия – страна континентального права.

Преддоговорная ответственность – это ответственность за действия перед договором, за те действия, которые произошли, когда договора еще не было.

Права лица

Момент заключения договора

Объем правомочий с момента заключения договора возникает.

Вступление в переговоры является важным юридическим фактом.

Преддоговорная ответственность – ограничение свободы договора. В зарубежном договорном праве принцип свободы договора не признается. Свобода договора противопоставляется справедливости договора.

Правовые инструменты, использующиеся в различных развитых странах, по обеспечению ответственности за недобросовестный срыв переговоров. Институт – прямое указание в законе. Пример "квазинормативного" регулирования - статья 2.15 Принципов УНИДРУА. В Италии, Аргентине и Югославии закреплен принцип преддоговорной ответственности. В Италии и Югославии этот принцип сформулировал в виде позитивной обязанности – сторона, вступающая в переговоры, обязана. . . В России прямого такого указания нет, это место может быть найдено, но эти люди не имели в виду этот институт вообще.

2 институт – иск из неосновательного обогащения. Этот инструмент имеет ограниченное обогащение. Сторона передает другой стороне что-то (авансовый платеж) в надежде, что договор будет заключен.

3 инструмент – деликтная ответственность. Для возникновения деликтной ответственности стороны не обязательно должны быть связаны друг с другом. С точки зрения права эти стороны чужие. Именно этот инструмент обычно и применяется для возмещения преддоговорной ответственности. Деликт – Франция, Италия, Испания, почти вся Латинская Америка. Либо страны Германской системы права.

Конструкция генерального деликта: Ст. 1064 ГК (противоправное деяние, ущерб, причинно-следственная связь, вина, нет препятствий (нет согласия потерпевшей стороны)).

Способы доказывания: позитивная обязанность (стороны-участники отношений должны действовать добросовестно).

4 институт – злоупотребление правом. Характер эстопеля. За злоупотребление правом не наказывают непосредственно, за него лицу отказывают в защите права. Злоупотребление правом дает противоправность (ст. 10 ГК РФ). Сторона в данном случае злоупотребляет правом свободы договора. Свобода договора представляет из себя субъективное право: его можно осуществлять и им можно злоупотребить.

Ущерб – убытки другой стороны в ходе ведения переговоров. Расходы, понесенные в надежде на то, что договор будет заключен.

Причинно-следственная связь. При ведении переговоров нет непосредственной причинности. В результате переговоров возникает уверенность в будущем заключении договора, и сторона самостоятельно несет расходы. Причинно-следственная связь должна быть установлена между тем, как сторона вела переговоры и той уверенностью, находясь в которой сторона понесла расходы.

Согласие потерпевшего – моральные и нравственные нормы (хорошие нравы в деловых отношениях). Данная ситуация может противоречить деловой морали.

5 институт – обязательственный эстопель. В странах общего права мыслят категориями встречного удовлетворения. Для стран общего права обещание не подлежит правовой защите.

6 инструмент – аналогия закона. Для отдельных видов договора определенные правила, регулирующие правила установлены. Ст. 507 ГК РФ содержит институт преддоговорной ответственности применительно к урегулированию разногласий при заключении договора поставки. Ст. 165 ГК – уклонение от нотариального удостоверения. Договор до нотариального удостоверения – еще не договор, но преддоговорная ответственность есть.

Строительный подряд – очень частый случай преддоговорной ответственности.

7 инструмент - В Германии и странах, развивающихся под влиянием германской системы права, - Швейцарии и Австрии. ICIC – "квазидоговорная ответственность". Немецкое деликтное право специфично. Когда стороны вступают в договор, они заключают между собой как бы договор, что они будут добросовестно вести дела. Устный договор – это тоже договор. В российском праве было понятие организационный договор (сторона обязуется что-то добросовестно делать).

Этими сторонами заключается договор о том, что они будут вести переговоры добросовестно. Это письменные доказательства существования договора о том, что будут вестись переговоры. "Квази" означает, что речь идет не об основном договоре, а о предварительном договоре.

УСЛОВИЯ НАСТУПЛЕНИЯ ПРЕДДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В РАЗВИТЫХ СТРАНАХ:

1. Переговоры – вступление в них или продолжение этих переговоров. Речь идет не об оферте, а о вступлении в переговоры.

2. Недобросовестность в ведении переговоров. Недобросовестность может выражаться

• в ведении параллельных переговоров

• в отсутствии намерения заключить договор

3. Вселение в другую сторону уверенности, что договор будет заключен. Уверенность составляет важную часть института преддоговорной ответственности. (уверенность, что будет заключен договор; уверенность в том, что договор будет заключен на определенных условиях)

4. Убытки, понесенные в результате срыва переговоров, или расходы, понесенные в надежде на будущий договор. Расходы несутся в надежде на то, что потом будет какой-то доход.

5. Отсутствие договора, что может выражаться, в частности, в срыве переговоров.

Другая сторона может рассчитывать на возмещение убытков. Дополнительные санкции, которые может предложить суд, - это упущенная выгода. Если бы сторона вела переговоры добросовестно и договор был бы заключен, сторона получила бы выгоду.

Мера восстановления упущенного права – возмещение расходов.

8 инструмент – принуждение к заключению договора.

Свобода договора

Первая тенденция.

Договор должен заключаться на принципах не определенности, а определимости. Ст. 424 ГК позволяет восполнить информацию о цене.

Суды дают исковую защиту тем договорам, в которых условия не определены, а определимы.

Позиция современного российского договорного права – это определимость.

Вторая тенденция.

Появление 1 института – договора с умышленно открытыми условиями. Ст. 2.14 Принципов УНИДРУА.

Эти условия в будущем должны согласованы – рамочный договор. Но рамочный договор – это преддверие к договору. Уже возник договор. С позиции российского права это не договор вообще.

Первая особенность этого института заключается в том, что это, тем не менее, договор. Например, договор о том, что третье лицо определит в будущем. Часть 2 ст. 202, 14 Принципов УНИДРУА – нет условия, а договор не затрагивается.

3 институт, связанный с определимостью договора, - это письменное подтверждение (ст. 2.12 Принципов УНИДРУА) (может незначительно изменять условия договора) и акцепт с оговорками (ст. 2.11 Принципов УНИДРУА) (условия определяются иным образом).

4 институт – стандартных условий (ст. 2.19 п. 2 Принципов УНИДРУА). Какие условия можно считать стандартными? Институт, аналогичный договору присоединению. Конституирующие признаки:

1. предварительно подготовлены в письменном виде

2. общее и неограниченное использование стороной

3. фактическое применение без переговоров

ПРАВИЛА ОПРЕДЕЛЕНИЯ СТАНДАРТНЫХ УСЛОВИЙ

1. недействительность неожиданного условия (surprising term) ст. 2.20 – условие, не включенное в число стандартных и обычных, которых другая сторона не могла бы разумно его ожидать. В Российском праве это применяется в защите прав потребителей. Но тенденция в защите против профессионалов.

Подотрасль стандартных условий в развитых странах была принята специальная директива ЕС (детализирована в национальном законодательстве) детализировала те условия, которые всегда будут неожиданными. Например, условие полностью исключающее ответственность, если только сторона явна не выразила своего согласия.

2 институт, связанный со стандартными условиями, - нестандартные условия имеют приоритет над стандартными (ст. 2.21).

Конфликт проформ (battle forms) (ст. 2.22) – договор считается заключенным на условиях, во-первых, согласованных сторонами (специально согласованными) и на тех стандартных условиях, которые совпадают по существу.

Отбрасываются все противоречащие условия.

СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА

1. проблема действительности договора

2. проблема толкования договора

3. проблема содержания договора

4. общие тенденции развития институтов, связанных с содержанием договора

ПРОБЛЕМА.