Адвокатская монополия

Долгое время юридическим сообществом бурно обсуждалась реформа адвокатуры, предусматривающая в числе прочих нововведений по оказанию юридической помощи адвокатскую монополию. Реализация этой идеи отложена до 2017 года. Однако вопросы, которые она может породить, ждут своего решения.

Где решение?

Существует элегантное решение проблемы адвокатской монополии. Необходимо установить правило, согласно которому расходы по оплате услуг представителя возмещаются за счет неправой стороны, если речь идет об оплате услуг профессионального судебного представителя, то есть адвоката.

Иначе говоря, судебное представительство должно быть разрешено для всех дееспособных граждан, в том числе не имеющих юридического образования, для бухгалтеров, кадровиков, инженеров, которых юрисконсульты и адвокаты обычно приглашают в судебное заседание в качестве вторых представителей.

Это возможно, если понимать под представительством в судах, о котором говорится в Протоколе от 16.12.2011 "О присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.", только профессиональное представительство за вознаграждение.

Разумеется, невозможно запретить гражданину заплатить гонорар студенту-юристу, одержавшему верх в судебном поединке, однако можно запретить гражданину требовать от проигравшего возмещения выплаченного гонорара. Такое правило позволяет совместить принцип адвокатской монополии, установленный международным договором о присоединении к ВТО, и Постановление КС РФ от 16.07.2004 N 15-п. В противном случае установление адвокатской монополии без одновременного установления принципа свободы судебного представительства создаст проблемы.

Производство у мирового судьи...

По гражданским делам с небольшой суммой иска обращение к адвокату нерентабельно.

Поэтому придется допустить представительство граждан, не являющихся адвокатами, в производстве у мирового судьи, дополнив соответствующим предписанием Федеральный закон от 17.12.1998 N 188-ФЗ "О мировых судьях в Российской Федерации", а также Кодекс гражданского судопроизводства РФ.

...и по трудовым спорам

В трудовых спорах состязательность присутствует, но это своеобразная состязательность, она окрашена в трудоправовые тона.

Работники по искам к работодателям освобождены от судебных расходов. Неверно работников обязывать обращаться к адвокатам за юридической помощью, если работники могут получить ее от знакомых, родственников и студентов.

Если разрешить работникам обращаться к услугам непрофессиональных представителей, не являющихся адвокатами, то работодателю следует дозволить прибегать к помощи преподавателей-трудовиков, не имеющих адвокатской практики.

Представительство капитанов морских судов

Устанавливая адвокатскую монополию на представительство в судопроизводстве, надо осознавать, что монополия не лишает полномочий капитанов морских судов, которые являются представителями по судебным искам либо в силу трудового договора между капитаном и судовладельцем, либо в силу договора между судовладельцем и владельцем транспортируемого груза.

Представительство капитана морского судна (ст. 71 Кодекса торгового мореплавания от 30.04.1999 N 81-ФЗ) не является добровольным представительством по доверенности, это представительство по договору.

Представительство в рамках дела о банкротстве

Работа юристов, содействующих конкурсному управляющему в рамках дела о банкротстве, в том числе судебных представителей, оплачивается за счет конкурсной массы.

Если обязать конкурсных управляющих привлекать адвокатов в качестве судебных представителей, конкурсной массы, скорее всего, окажется недостаточно для покрытия иных необходимых расходов. Нужно исходить из того, что юристы, привлекаемые конкурсными управляющими, являются уполномоченными представителями ликвидатора, которые могут не иметь статуса адвоката.

Если конкурсные управляющие могут иметь уполномоченных представителей, не являющихся адвокатами, то и другие лица, участвующие в деле о банкротстве, могут направлять для участия в судопроизводстве не только своих штатных юрисконсультов, но и работников специализированных консалтинговых организаций, специализирующихся на представительстве в делах о банкротстве, а также фрилансеров.

Упрощенное производство

Согласно ч. 5 ст. 228 АПК РФ судья рассматривает дело в порядке упрощенного производства без вызова сторон. Это означает, что представитель без надобности истцу и ответчику в упрощенном производстве.

Поэтому доверитель вправе уполномочить любое лицо, не только адвоката, предъявлять иски, рассматриваемые в порядке упрощенного производства, подписывать исковые заявления, отзывы на исковые заявления, направлять в суд и друг другу доказательства по делу.

Теоретически это положение обосновано тем, что упрощенное производство происходит от вексельного судопроизводства. Чтобы предъявлять иски по векселям, необходимо обладать статусом субъекта вексельного права, а не статусом адвоката. Вексельные сделки есть сделки коммерческие, адвокат не должен заниматься предпринимательской деятельностью и совершать коммерческие сделки.

Профессионализация процесса

Если адвокаты признаются вполне профессиональными для того, чтобы иметь привилегию на представительство в судопроизводстве, то они должны признаваться субъектами, знающими право. Сегодня считается, что суд знает право, поэтому суд выбирает подлежащие применению правовые нормы, а судьи несут ответственность за выбор правильной правовой нормы. Это очень сложное дело, особенно когда имеет место коллизия прав, когда сталкиваются два полноценных субъективных права на стороне истца и на стороне ответчика.

Здесь знания законов недостаточно, необходимо знать право. Если адвокаты знают право, то неправильная квалификация адвокатом спорного конкретного отношения приводит к проигрышу дела, невзирая на то, что сторона, представленная адвокатом, по существу является правой. Другими словами, существует вероятность того, что в едином Кодексе гражданского судопроизводства законодатель перейдет от фактической теории основания иска к теории правового основания, что является отступлением от ранее завоеванных позиций.

По смыслу п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 в настоящее время теория фактического основания иска одерживает верх над теорией правового основания, что не всегда в прошлом было очевидным.

Весьма часто и суд ошибается в квалификации, поэтому для суда первой инстанции важно правильно собрать и оценить доказательства по делу, чтобы дать возможность старшим (вышестоящим) инстанциям правильно подобрать норму права, чтобы защитить ту сторону, чьи интересы более предпочтительны в сравнении с интересами другой.

Страхование риска

Профессионализация процесса закономерно приводит к необходимости страхования профессионального риска. Это мнение, которого придерживается судебная практика, согласно которой адвокаты не отвечают за качество юридических услуг на равных условиях с юристами (предпринимателями и организациями), не имеет достаточного основания.

Если существует риск профессиональной ошибки, которую можно допустить, невзирая на знание законодательства и многолетнюю судебную практику, это означает, что надо страховать профессиональную ответственность.

Страхование риска профессиональной ответственности повлечет необходимость разработки стандартов доказывания и стандартов судебного представительства, для того чтобы отграничить вред, который обязана возмещать страховая компания, от вреда, возмещение которого должно в конечном счете падать на адвоката.

Кроме того, страхование риска профессиональной ответственности повлечет за собой повышение размера адвокатского гонорара. В структуру гонорара, помимо платы за аренду помещения и автомобиля, заработной платы водителей и секретарей, отчислений в адвокатскую палату, будут входить и взносы по договорам страхования профессионального риска.

Ограничение количества адвокатов

Всех адвокатов следует "прописать" по районным и арбитражным судам так, чтобы между ними не возникало нездоровой конкуренции, с одной стороны, и, с другой стороны, чтобы каждый имел свободный доступ к адвокату и чтобы между адвокатами присутствовала здоровая конкуренция.

Регистрация в конкретном суде не должна препятствовать адвокату работать в других судах, в том числе и вышестоящих.

Если не вводить немедленно адвокатской монополии, то начинать надо с приписки адвокатов и других профессиональных судебных представителей к судебным учреждениям с обязательной проверкой документов об образовании.

Помощники адвоката

Адвокат может иметь помощников, которые должны состоять с адвокатами в трудовых отношениях. Существующие проекты говорят, что адвокаты могут быть работодателями для других адвокатов. Это неверно, пусть грани между адвокатами "своего" и "чужого права" будут рельефными. Помощники должны пользоваться всеми правами адвоката, могут представительствовать в суде, но пусть им запретят самостоятельно принимать поручения от клиентов.

Количество помощников адвоката не ограничивается, но у каждого адвоката должно быть не менее двух помощников. Адвокат, оставляя членство в адвокатской палате, должен передавать свой статус одному из помощников вместе с имуществом, эксплуатация которого необходима для переговоров с клиентами и судебного представительства.

Помощник, который становится адвокатом, принимает на себя права и обязанности работодателя по отношению к помощникам своего бывшего патрона. Статус помощников должен быть двойственным: "С одной стороны, они только кандидаты в адвокатуру, занимающиеся под руководством присяжных поверенных [адвокатов. - М.Л.], с другой стороны, настоящие адвокаты, конкурирующие с присяжными поверенными"* (1). Однако помощник адвоката конкурирует с другими адвокатами не самостоятельно, а выступая в качестве работника своего адвоката-патрона.

Запрет предоставлять клиентам товарные кредиты

Предъявление иска к доверителю (пусть и бывшему) о взыскании платы за услуги по судебному представительству не красит адвоката и иного профессионального представителя.

При заключении договора с судебным поверенным, исполнении обязательств по договору о судебном представительстве доверитель дает своему представителю информацию о себе, которая в последствии может быть использована юристом в судебном процессе о взыскании гонорара.

Поэтому адвокатам и иным профессиональным представителям следует запретить оказывать услуги в кредит, с отсрочкой или рассрочкой платежа.

Если же юрист принимает поручения, не получив предварительно денежного вознаграждения, следует исходить из того, что он обязался работать для клиента ради общественного блага (pro bono publico).

https://base.garant.ru/57286031/