Кассационная жалоба по уголовному делу о наркотических средствах

Общие положения

Приговор суда первой инстанции, иное его постановление вступает в законную силу в день рассмотрения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции.

Далее приговор, постановление возможно обжаловать в кассационном порядке, путем подачи кассационной жалобы в президиум суда субъекта России в котором рассматривалось дело, затем в кассационной жалобы в судебную коллегию по уголовным делам Верховного суда России. Срок для подачи кассационной жалобы, направленный на улучшение положения осужденного, законом не ограничен.

Требования к кассационной жалобе

Требования к форме и содержанию кассационной жалобы указаны в ст.401.4 УПК РФ, так, кассационная жалоба должна содержать: наименование суда, в который они подаются; данные о лице, подавшем жалобу, представление, с указанием его места жительства или места нахождения, процессуального положения; указание на суды, рассматривавшие уголовное дело в первой, апелляционной или кассационной инстанции, и содержание принятых ими решений; указание на судебные решения, которые обжалуются; указание на допущенные судами существенные нарушения норм уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, с приведением доводов, свидетельствующих о таких нарушениях; просьбу лица, подающего жалобу, представление.

К кассационным жалобе, представлению прилагаются заверенные соответствующим судом копии судебных решений, принятых по данному уголовному делу. В необходимых случаях прилагаются копии иных документов, подтверждающих, по мнению заявителя, доводы, изложенные в кассационных жалобе, представлении.

Пример вводной, мотивировочной и резолютивной части кассационной жалобы по уголовному делу

13 мая 2016 года судом Железнодорожного районного суда г.К. осужден Продавцов И.К. за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.228-1 УК РФ (эпизод от 12 ноября 2015 года) к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, он же оправдан по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от 09 ноября 2015 года), в связи с непричастностью к совершению преступления.

Далее указываются все суды, принимавшие решения по данному делу.

Учитывая, что на доводы апелляционной жалобы и (или) кассационной жалобы не поступило полного мотивированного ответа, а нарушения, допущенные судами и органами предварительного следствия очевидны, явны и требуют устранения ввиду существенного нарушения норм уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, приношу данную кассационную жалобу.

1.Отвергая доводы апелляционной и кассационных жалоб, коллегия судей указала, что «суд в соответствии со ст.ст.87,88 УПК РФ проверил каждое представленное доказательство, путем его сопоставления с другими доказательствами по делу и установления источника его получения. Каждое доказательство суд оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела».

Также указано, что судом в должной мере выполнены требования ст.307 УПК РФ, в приговоре указаны доказательства, на которых основаны выводы суда и мотивы, по которым были отвергнуты другие доказательства. Выводы суда основаны на совокупности доказательств, которые были исследованы в судебном заседании.

С указанными выводами судов первой и второй инстанции согласиться было нельзя по следующим основаниям.

А) Так оба суда ссылаются на показания свидетеля Оперныйа, который проводил проверку оперативной информации по Продавцов И.К. и свидетеля Почуева, который, якобы, осуществлял закупку наркотического вещества и приводят их показания.

Однако судами не учтено, что таких показаний в судебном заседании ни Оперный ни Почуев на давали, что следует из протокола судебного заседания, а потому судом нарушены требования ч.3 ст.240 УПК РФ о том, что приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

В приговоре приводятся показания свидетелей Оперный, Почуева, Уткина. Однако, если посмотреть протокол судебного заседания, то видно, что показания, которые приведены в приговоре, не соответствуют показаниям, которые данные свидетели дали в судебном заседании. Свидетели не смогли рассказать о тех событиях, что так подробно изложены в приговоре.

Например, Оперный в суде пояснил, что не помнит, помечались ли денежные купюры специальным веществом. В приговоре же указано, что денежные средства были помечены специальным порошком. Аналогично можно сказать о показаниях свидетелей Уткина и Почуева.

Судья К.о суда в постановлении от 21 сентября 2016 года также сослался на показания свидетеля Почуева, которые последний давал на следствии, но не в суде.

В судебном заседании показания, которые давали свидетели на предварительном следствии не исследовались и не оглашались, согласно требованиям ст.281 УПК РФ.

Если принять во внимание тот факт, что все протоколы допросов составлялись заранее (о чем будет показано ниже!), а свидетелям оставалось их только подписать, то, очевидно, что отсутствие выяснения вопроса о противоречиях в показаниях данных в суде и на предварительном следствии противоречит требованиям ст…. УПК РФ.

Б) Судом в приговоре указано, что вина подсудимого подтверждается, а его показания опровергаются всеми материалами дела, в том числе показаниями свидетелей, а доводы подсудимого о том, что уголовное дело в отношении него сфабриковано не чем не подтверждаются.

Судом апелляционной инстанции также сделан вывод о допустимости доказательств и об отсутствии оснований ставить под сомнение результаты следственных действий.

В постановлении от 21 сентября 2016 года об отказе в возбуждении.. также указано на соблюдение норм УПК РФ при производстве допросов.

С данными выводами всех решений согласиться нельзя, так как в деле имеются многочисленные доказательства фальсификации доказательств, которые не могут являться «техническими ошибками», как указано в постановлении.

О фальсификации доказательств по делу в отношении подсудимого служат такие факты:

-понятая Садыкова А.В. показала, что пришла в паспортный стол РОВД и был перерыв (обеденное время), спустился парень и пригласил ее быть понятой. Протокол был уже составлен, осветили денежные средства, они светились. Поэтому время в протоколе вручения денег (л.д.5 т.1) 12-00 часов не может соответствовать действительности, так как обеденный перерыв РОВД с 13-00 до 14-00 часов, в том числе и в паспортном столе;

-допросы свидетелей составлены с нарушением ч.5 ст.164, ст.189, ст.190 УПК РФ. Указанные нормы закона требуют перед допросом разъяснить свидетелю права, порядок производства допроса, предупредить об уголовной ответственности по ст.307, ст.308 УК РФ.

Вопреки требованиям этих положений закона следователь заранее составил протокол допроса свидетеля Гусева А.В. л.д.26 т.1 (из протокола видно, что свидетель заранее написал слова «с моих слов записано верно…») и его же на л.д.75, так как протокол заранее составлен, при этом в женском роде «я находилась», «Я согласилась», хотя свидетель мужчина;

Даже из объяснений Лыковой, Иванова (л.д.99,102 т.1) видно, что они составлены заранее, так как пропущено место в тексте для указания времени выдачи наркотического вещества.

Доводы коллеги на это обстоятельство, что это техническая ошибка не могут быть приняты во внимание, так как указанные два обстоятельства в совокупности дают основание утверждать, что протокол составлен заранее, а потому сфальсифицирован.

-свидетеля Иванова л.д.166 т.1, так как запись «С моих слов записано верно…» находится в нижней части протокола, то есть оставлена заранее;

-свидетеля Лыковой С.С., так как набран на компьютере заранее, следователь ездила домой к Лыковой для подписания протокола, о чем показала Лыкова;

-свидетелей Уткина Е.Г. и Добрый В.Г. л.д.186, 190 т.1, так как допрошены только 26 декабря 2015 года, то есть через 1,5 месяца после 12.11.2015 года, но подробно описывают все детали и события, хотя в протоколе не значится сведений о предъявлении при допросе на обозрение каких-либо протоколов, из которых можно почерпнуть указанные в допросе сведения;

свидетеля Фоменко Ф.М. л.д.74 т.2, назвавшегося ранее Пономаревым. Показания данного свидетеля не оглашались и он не допрашивался в судебном заседании, но из протокола его допроса видно, что протокол также сфальсифицирован и составлен заранее.

Данный свидетель так испугался Продавцов, что назвал не свою фамилию 12.11.2015 года, но запомнил ФИО Продавцов, дату рождения и все подробности нужные следователю по прошествии 3 месяцев и 8 дней, хотя никаких протоколов, проведенных ранее с его участием и из которых можно «вспомнить», какие-нибудь сведения, ему при допросе не предъявлялось.

Таким образом, указанные протоколы допросов являются недопустимыми доказательствами, так как ч.3 ст.7 УПК РФ гласит, что нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств.

При изъятии денежных купюр из дома Продавцов И.К. 12.11.2015 года, последние были, согласно протоколу обыска упакованы.

При выемке вещей, в том числе и денежных купюр у лица, проводившего обыск – Черепанова 15 ноября 2015 года, в протоколе выемки л.д.36 т.1 ни слова не сказано о том, каким образом упакованы данные вещи, и вообще сохранена ли упаковка вещественных доказательств.

Не могут являться состоятельными и доводы председателя К… суда о том, что сведения о сохранности упаковки изъятого 12.11.2015 года подтверждаются протоколом выемки (л.д.37-38), где указано, что изымались пакеты и протоколом осмотра предметов (л.д.39-41), где также указано, что осмотр проводился в отношении пакетов, на которых имелись подписи понятых, пояснительная надпись, так как существенное значение имеет то, каким образом упакованы вещественные доказательства, какие печати поставлены, что требует п.10 ст.182 УПК РФ - изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска.

Осмотр вещей, изъятых при обыске проводится только 29 ноября 2015 года, при этом опять в протоколе осмотра л.д.39 т.1 ни слова не сказано о том сохранена, цела ли упаковка вещественных доказательств, как упакованы вещи, после осмотра. Доводы судебной коллегии, что срок проведения данного следственного действия, в котором зафиксировано свечение купюр, то есть установлено, что эти купюры те же самые, что были вручены Почуеву, не регламентирован УПК РФ, формально верен.

Однако, как органы предварительного следствия могли быть уверены, что изъяты купюры, которые будут потом светиться, что это те же денежные средства, при этом Продавцов избирается мера пресечения заключение под стражу, возбуждается уголовное дело. Такая уверенность, что купюры окажутся теми же самыми следует только из того, что доказательства были сфальсифицированы.

В графе применения технических средств, сказано, что таковые не применяются.

Однако по ходу осмотра в протоколе имеется запись, что при освещении купюр лампой ультрафиолетового цвета на двух купюрах светилась надпись. Возникает вопрос, светились ли денежные средства, чем их освещали, если технические средства не применялись.

Доводы судебной коллегии, что «при описании действий, при осмотре денег, факт освещения их ультрафиолетовой лампой был зафиксирован в присутствии понятых» являются несостоятельными, так как без применения лампы свечения не может быть, а потому отсутствие сведений о применении технических средств как раз и свидетельствует, что протокол осмотра в этой части является недопустимым доказательством, так как осмотр проведен с нарушением ст.180 УПК РФ о необходимости отмечать в каком виде наблюдались предметы, как упакованы, применялись ли технические средства.

Согласно требованиям ст. 83 УПК РФ протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным настоящим Кодексом.

Свидетель Почуев М.М. в судебном заседании показал, что находящийся в зале судебного заседания Продавцов И.К. продал ему наркотическое средство «опий» 09.11.2015 года за 250 рублей в доме и 12.11.15 года. Оба раза наркотик продавал один и тот же человек – Продавцов И.К.

Подсудимый в ходе судебного заседания ответил, что он Почуеву ничего не продавал. На что Почуев ответил: «что я же вижу, что это Вы, я даже по голосу могу узнать человека», при этом уточнил, что оба раза Продавцов И.К. был с бородой.

На вопрос, почему за 250 рублей ему 09.11.2015 года продали 6,77 грамма, а 12.11.15 года за 200 рублей только 2,15 грамма, то есть в три раза меньше Почуев высказал только предположение о не качественности наркотика, при этом проявил осведомленность о ценах на наркотики в г. К…, что свидетельствует о том, что Почуев работает на отдел НОН постоянно и является «своим» человеком.

Почуев смог назвать обстановку в доме Продавцов И.К., так как при обыске в доме присутствовал, что в судебном заседании не выяснялось. Свидетель Почуев не смог указать во что был одет Продавцов, была ли у него золотая цепь, кольцо на пальце, которые, по словам Продавцов, не заметить было нельзя, так как они очень большие, указал, что Продавцов был с бородой, потом сказал, что не знаю.

Доводы судебной коллегии, что эти обстоятельства не могут служить основанием для того, чтобы поставить под сомнение показания Почуева являются несостоятельными, так как Почуев оговорил Продавцов по факту сбыта наркотика 09.11.2015 года, что подтверждается следующим:

-из протокола выдачи наркотического вещества от 09.11.2015 года следует, что Почуев указал на то, что купил данное средство у цыгана по фамилии Продавцов по адресу ул. Матросова,170. После этого было возбуждено уголовное дело № …….. и в доме Продавцов 12.11.2015 года проведен обыск.

-на очной ставке с Продавцов И.К. л.д.20 т.2 Почуев последовательно заявлял и на своих показаниях настаивал, что 09.11.2015 года закупил у Продавцов около 13-00 «ханку».

В судебном заседании установлено, что с 02.11.2015 года по 11 ноября 2015 года Продавцов И.К. находился в г. Р-ке, что подтвердили незаинтересованные свидетели и что следует из медицинских документов Продавцов И.К. о проведенном лечении. Гос обвинитель отказался от обвинения по факту сбыта Продавцов И.К. наркотического вещества 09.11.2015 года, судом вынесен оправдательный приговор в этой части.

Указанное свидетельствует о даче Почуевым ложных показаний и оговоре им Продавцов И.К. 09.11.2015 года.

Свидетель Федоренко Т.М. показала, что 12.11.2015 года у нее были денежные средства в кошельке, который лежал в тумбочке, в прихожей. До обыска она в магазине, который находится рядом с домом купила 1 кг. пельменей и получила сдачу, в том числе купюру 500 рублей, 4 купюры по 100 рублей. Денежные средства разменяла, для детей, которым необходимы были деньги. О покупке 1 кг. пельменей утром около 10 часов 12.11.2015 года показали свидетели Пидаева И.Ю. и Баталова О.М., при этом пояснили, почему запомнили этот день и как искали сдачу.

Свидетель Гусева В.М. показала, что является соседкой Продавцовых, ее дом стоит рядом. У Продавцов была только раз 12.11.2015 года, постоянно с ними не общается, денежные средства были изъяты в кошельке в коридоре. Гусева пояснила, что русские к Продавцовым не ходят. Забор у дома низкий, старенький, с улицы видно крыльцо дома Продавцов, окна дома Гусевой выходят во двор Продавцов. Из характеристики с места жительства следует, что все жители улицы никогда не видели посторонних лиц у дома Продавцовых.

При таких обстоятельствах, вывод суда о причастности Продавцова к сбыту наркотического вещества 12.11.2015 года неоснователен, опровергается приведенными доказательствами.

Продавцов И.К. является предпринимателем, занимается реализацией шуб. Продажа наркотиков на крыльце дома, который видно со всех сторон, противоречит здравому смыслу. Если бы Продавцов торговал наркотиками, то об этом было бы известно и соседям, так как постоянно в дом приходили бы разные лица.

Не было у суда оснований доверять показаниям понятого Уткина Е.Г. и закупщика Почуева. Закупщик Почуев, понятые от 12.11.2015 года Добрый и Хуаков лица без определенного рода занятий, постоянно «сотрудничают» при закупках, меняются только роли – понятой, закупщик. По другим уголовным делам, связанных с НОН, Почуев, Хуаков, Добрый также участвуют в качестве понятых и покупателей.

Почуев последовательно и настойчиво утверждал, что 09.11.2015 года именно Продавцов продал ему наркотик, то же самое и по 12.11.2015 года. Однако установленное алиби подсудимого позволяет говорить об оговоре. Почуев способен оговорить человека в интересах сотрудников милиции, что он и делает и по факту сбыта 12.11.2015 года.

При обыске денежные средства были изъяты из кошелька Федоренко, купюры на предмет свечения на месте обыска не освещались. Как видно из протокола вручения денежных средств от 12.11.2015 года л.д.93 т.1, где участвую «свои» понятые Хуаков и Добрый в этот протокол можно вписать любое количество купюр, с любыми номерами (копия протокола прилагается к жалобе).

Из постановления о назначении химической экспертизы на л.д.50 т.1 следует, что пакет опечатан печатью №9 дежурной части Железнодорожного РОВД. Однако при поступлении эксперту, из заключения последнего на л.д.53 следует, что пакет поступил упакованный печатью для Справок Железнодорожного РОВД (иной печатью), что свидетельствует о фальсификации доказательств.

При осмотре купюр технические средства не применялись, однако следователь каким-то образом заметила свечение. Закупщик Почуев утверждает, что Продавцов был с бородой, но последний никогда не носил бороду, показали свидетели Продавцов Н.И., Федоренко, Гусева, Шилов, Конева.

Поэтому приговор подлежит отмене в силу УПК РФ - так как выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности, что являлось основанием для отмены приговора судом апелляционной инстанции, однако судом должным образом не оценены, что привело к существенному нарушению правил оценки доказательства.

2.Далее судом апелляционной инстанции указано, что показания свидетелей подтверждаются соответствующим образом оформленными процессуальными документами, которые составлены с соблюдением норм УПК РФ.

Данные выводы суда кассационной инстанции противоречат материалам дела (о чем указано в п.1 настоящей жалобы и далее), судом использованы доказательства, полученные незаконным путем, а потому являющимися недопустимыми.

Согласно ч.1 ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

А) 12 ноября 2015 года в жилище подозреваемого Продавцова И.К. был проведен обыск. Права последнего на защиту и на право присутствовать при проведении обыска, при этом были грубо нарушены.

Подсудимый в судебном заседании пояснил, что сотрудники милиции показали постановление о проведении обыска, не дали даже его дочитать. Продавцов попросил вызвать конкретного адвоката, желал присутствовать при обыске, но ему на руки надели наручники, и вывели из дома.

Данные обстоятельства подтверждают свидетели Федоренко Т.М., Продавцов М.Н., которые пояснили, что Продавцов требовал присутствия адвоката, желал присутствовать при обыске, но ему не дали этого сделать, а, надев наручники, увели из дома. Свидетель Гусева показала, что Продавцов при проведении обыска в доме не было. Свидетель и понятой при обыске Хуаков пояснил, что Продавцов увели, после того, как предъявили постановление о проведении обыска.

Согласно п.17 Пленума ВС РФ от 31.10.95 года в соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции и на основании п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ каждое лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы этого лица. Согласно п. 3 ч. 4 ст. 46, пп. 2 - 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ каждый подозреваемый имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента возбуждения в отношении его уголовного дела, с момента фактического задержания в случаях, предусмотренных ст. 91 и 92 УПК РФ либо в случае применения к нему в соответствии со ст. 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу, с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ, с момента объявления ему постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы, а также с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Каждый обвиняемый в силу указанной конституционной нормы и на основании п. 8 ч. 4 ст. 47 и п. 1 ч. 3 ст. 49 УПК РФ имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. При нарушении этого конституционного права все объяснения лица, в отношении которого проводилась проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, а также показания подозреваемого, обвиняемого и результаты следственных и иных процессуальных действий, произведенных с их участием, должны рассматриваться судами как доказательства, полученные с нарушением закона.

Как неоднократно разъяснялось в постановлениях Конституционного суда РФ, при проверке норм УПК РСФСР и РФ и постановлениях ВС РФ, право на помощь защитника возникает при ограничении прав лица, проведении в отношении него мероприятий, направленных на изобличении в совершении преступления. Обыск в жилище, безусловно, влечет нарушение прав Продавцова, а согласно п.11) ст.5 УПК РФ задержание подозреваемого - мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления;

Поэтому Продавцов имел право на помощь защитника с момента задержания и органы дознания были обязаны уведомить адвоката о проведении следственного действия. Более того, Продавцов И.К. был подозреваемым уже с 09.11.2015 года, когда Почуев сделал закупку наркотика, якобы, у Продавцов в доме и прямо указал на последнего, как на лицо сбывшее «ханку» - опий.

При таких обстоятельствах доводы судебной коллегии, что права Продавцов И.К. не были нарушены и при доставлении Продавцов в Железнодорожный РОВД г. К., его процессуальный статус определен не был, являются надуманными и не состоятельными.

Также судом второй инстанции указано, что обыск был проведен в присутствии Федоренко Т.М., состоящей в гражданском браке с Продавцов И.К., и законом допускается проведение обыска в отсутствие лица, в помещении которого проводится обыск, а потому права Продавцов нарушены не были.

С такими выводами судов также согласиться нельзя.

Согласно п.11 ст.182 УПК РФ, при производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск.

Таким образом, следует сделать вывод, что Продавцов имел право присутствовать при обыске, более того право на это имеется независимо от наличия в доме других членов семьи (Федоренко не является женой Продавцов И.К.), так как закон требует участия подозреваемого лица и лишь при невозможности его присутствия обыск может быть проведен при других членах семьи, на что неоднократно обращал внимание ВС РФ, при пересмотре конкретных уголовных дел. Если же присутствие лица не обеспечено, то любые доказательства, полученные при таком обыске, являются недопустимыми.

Органы предварительного расследования, указанные положения закона проигнорировали, сознательно лишили возможности подозреваемого воспользоваться своими правами, чем грубо нарушили его права, суды эту ошибку не исправили.

Согласно пункту 16 Пленума ВС РФ № 8 от 31.10.1995 года доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления.

Таким образом, следует исходить из того, что проведение любого следственного действия не на основе норм уголовного процесса, то есть не в соответствии с обязательным порядком, установленным уголовно-процессуальным законом, по смыслу и в силу прямого указания ст.1, ч.3 ст.7 ст.75 УПК РФ влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств, лишает такие документы процессуального характера и свидетельствует об отсутствии в деле, как таковых.

Согласно требованиям п.3 ст.7 УПК РФ нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств.

Указанное позволяет сделать вывод, что протокол обыска от 12.11.2015 года и полученные при его производстве вещественные доказательства – две денежные купюры по 100 рублей, являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положен в основу приговора.

Б) Недопустимым является и вещественное доказательство – наркотическое средство опий, изъятое 12.11.2015 года у о\у Оперногог М.М. следователем Ефремовой.

Согласно протокола изъятия от 12.11.2015 года сотрудник милиции Черепанов И.Н. в каб. 33 РОВД Железнодорожного района в 14-20 изъял вещество «ханка» у закупщика Почуева М.М. (л.д.94 т.1). На л.д.108 том-1 имеется протокол выемки этого вещества следователем, но не у Черепанова, а у Оперного, который изъятия не проводил.

Доводы суда второй инстанции о том, что из постановления о предоставлении результатов ОРД органу следствия следует, что пакет с веществом находится у Оперногог, не могут быть приняты во внимание, так как нарушают ст.89 УПК РФ, в которой сказано, что в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям УПК РФ. То есть требование процессуального оформления передачи наркотического вещества не соблюдены, каким образом и при каких обстоятельствах пакет с веществом оказался у Оперного, в суде не выяснялось, Черепанов не был допрошен, а потому само постановление, на которое ссылаются суды, не может являться доказательством.

При этом необходимо отметить, что протокол изъятия от 12.11.2015 года нал. д.94 т 1. сам по себе также является недопустимым доказательством в силу того, что понятой Иванов А.А. не присутствовал при изъятии, а показания понятой Лыковой С.С. получены с нарушением норм УПК РФ.

Несмотря на это суд второй инстанции указал, что «Доводы о том, что росписи Иванова не соответствуют друг другу были проверены судом и их подлинность не вызвала у суда сомнений. При постановлении приговора указанному обстоятельству дана надлежащая оценка. Суд признал доказанным, что при добровольной выдачи участвовали двое понятых, что следует их показаний свидетелей Почуевой и Лыковой, ставить под сомнение которые у суда оснований нет. При этом оба понятых расписались как в протоколе, так и на упаковке наркотического средства».

При этом судом не указано, каким образом проверена подлинность подписи Иванова и почему в следственном действии участвовало двое понятых, если Иванов это отрицает, каким образом нахождение Иванова в местах лишения свободы на настоящий момент делает его показания не правильными.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Иванов А.А. показал, что действительно в ноябре 2015 года приходил в РОВД Железнодорожного района г. К...а вместе со своей женой. Понятым нигде не был и нигде не расписывался. При предъявлении ему подписей и рукописного текста после допроса, Иванов заявил, что подпись похожа, но не его, также и с почерком.

Если посмотреть протокол на л.д.94 т.1, то видно, что даже имеющиеся две подписи Иванова значительно расходятся между собой серединой и окончанием подписи. По поводу такого незаконного «изъятия» наркотического вещества Черепанов допрошен в судебном заседании не был.

Показания же свидетелей Почуева и Лыковой являются недостоверными, это следует из следующего.

Почуев оговорил Продавцов И.К. по факту сбыта 09.11.2015 года, по данному эпизоду подсудимый оправдан, хотя свидетель настойчиво, уверенно и постоянно говорил, что именной Продавцов – один и тот же человек сбыл ему наркотическое вещество..

Лыкова была допрошена с нарушением норм УПК РФ, а потому оглашенный протокол её допроса не мог использоваться в качестве доказательства по следующим основаниям.

Допрос свидетеля составлен с нарушением ч.5 ст.164, ст.189, ст.190 УПК РФ. Указанные нормы закона требуют перед допросом разъяснить свидетелю права, порядок производства допроса, предупредить об уголовной ответственности по ст.307, ст.308 УК РФ.

Вопреки требованиям этих положений закона следователь заранее составил протокол допроса свидетеля Лыковой С.С., так как он набран на компьютере заранее, следователь ездила домой к Лыковой для подписания протокола, о чем показала Лыкова в судебном заседании.

При этом показания данного свидетеля о том, что она подтверждает эти показания не могут быть приняты во внимание, так как сам протокол ничтожное доказательство и сама свидетель не смогла рассказать свидетелем чего она являлась, показав, что был пакет с печатью, печать ставили при мне, вещество я не видела, в кабинете был один парень.

Кроме того, судами не учтено, что при изъятии вещества 12.11.2015 года (л.д.94) указано, что при упаковке опечатано печатью дежурной части Железнодорожного РОВД, а при поступлении на исследование эксперту (л.д.106 т.1), вещество упаковано печатью другой – Для справок Железнодорожного РОВД, что также свидетельствует о недопустимости такого доказательства (протокол изъятия прилагается).

В)Следователь вправе проводить следственные действия только по возбужденному уголовному делу, то есть необходимо наличие постановления, что требует ч.1 ст.146 УПК РФ и только тогда уголовно дело считается возбужденным.

Выемка наркотического вещества на л.д.107, л.д.108 Т.1 проведена до возбуждения уголовного дела. Согласна постановления о возбуждении уголовного дела на л.д.89 Т.1, следователь вынес постановление в 18-00 ч. 12.11.2015 года и в 18-10 направил прокурору копию.

Однако вопреки ч.1 ст.144 УПК РФ, что следователь вправе провести только осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы, Следователь выносит постановление о проведении выемки …..

..

Данные обстоятельства делают указанное следственное действие недопустимым, а протокол выемки от 12.11.04 года, при котором у Оперного сделана выемка пакета, неизвестно откуда у него взявшегося, недопустимым доказательством, что судами не учтено, а потому приняты не законные решения, подлежащие отмене.

3. В приговоре и кассационном определении судами указано, что доводы Продавцова И.К. о том, что руки ему намазали светящимся порошком ничем не подтверждены, замечаний и заявлений в ходе составления протокола не поступало. А доводы осужденного, что следы наркотического вещества у него на руках могли появиться, когда он открывал двери кабинетов и его специально водили по кабинетам являются явно надуманными, опровергаются совокупностью исследованных в суде доказательств.

С такими утверждениями согласиться нельзя.

Никогда понятые (такого случая нет ни одного!), а только что задержанные почти никогда, не делают каких-либо замечаний в протокол следственных и иных процессуальных действий, так как считают, что сотрудники милиции всё делают верно, и вопросы понятых не уместны, замечания не существенны или просто опасаются делать какие-либо заявления, в том числе и стесняются.

Поэтому само по себе отсутствие каких-либо замечаний в протоколе еще не свидетельствует о том, что определенные события не имели места.

Так в частности судом не дана оценка тому обстоятельству, что Продавцов показал, что 12.11.2015 года, после его фактического задержания и доставления, в кабинете Железнодорожного РОВД сотрудник милиции провел по его рукам своими руками, после чего осветили руки, они светились, на что Продавцов удивился, стал возражать и предложил осветить руки сотрудникам милиции, но последние отказались, сказав, что они не экспертируемые.

Немаловажен тот факт, что, когда в суде допрашивали сотрудника милиции Оперного, проводившего 12.11.04 года личный досмотр и освещение рук Продавцов с целью обнаружения следов люминофора, в ходе судебного заседания подсудимый дал пояснения, указав, что узнал Оперного, указав, что это он проводил по рукам, светил руки и брал смывы.

Судами не обращено внимания на то обстоятельство, что понятой, присутствовавший при следственном действии - Маринин В.В. показал, что находился в ноябре 2015 года в Железнодорожном РОВД г. К...а, его пригласили понятым в кабинет. Маринину видно было не все, он сидел от Продавцов далеко, приходили люди и закрывали спинами происходящее. Продавцов сидел за столом и перед тем как ему осветили руки сказал «зачем это делаете?». При этом Маринин на вопрос дотрагивался ли кто–либо до рук Продавцов перед освещением его рук ответил, что да.

Также Маринин показал, что Продавцов просил осветить руки самих сотрудников милиции, но ему ответили отказом, пояснив, что они не экспертируемые. Данных сведений в протоколе не имеется хотя они имели место.

Ясно, что сотрудники милиции отказались осветить свои руки, так как они также засветились бы от люминофора, если бы было иначе никаких препятствий для освещения не имелось.

Доводы подсудимого, что на руки ему намазали и наркотическое средство вполне обоснованы, так как в Железнодорожном РОВД он брался за ручки кабинетов, по которым его намеренно водили в промежуток времени 2 часа 40 минут, то есть с момента задержания около 12 часов (по версии следствия, так как сбыт якобы 11-50) до момента личного досмотра (начало 14-40 согласно протоколу л.д.95 т.1). Нетрудно, при таких обстоятельствах получить смывы со следами любого наркотического вещества и люминофора.

Сама ватка со смывом упакована в целлофановый пакетик из под сигарет, на что указано в протоколе, а вопрос о влиянии табака на следы наркотических веществ в суде не выяснялся, что свидетельствует о нарушении права подсудимого.

Доводы суда кассационной инстанции, что Продавцов и его защитник не заявляли таких ходатайств не могут быть приняты во внимание, так как возникшие неустранимые противоречия не устранены.

Поэтому доводы подсудимого Продавцова И.К. о том, что доказательства против него сфальсифицированы, нашли свое подтверждение в судебном заседании, но судом они в приговоре не отражены, что является основанием для отмены приговора согласно п.3 ст.380 УПК РФ, так как суд в приговоре не указал, почему одни доказательства им приняты, а другие отвергнуты.

4.Судом указано в приговоре, что подсудимый и защитник пытаются опровергнуть время проведения обыска, считая это доказательством фальсификации уголовного дела в отношении Продавцова, поскольку он не мог продать наркотик в более позднее время, как это указывается в обвинении. Суд считает, что к показаниям свидетелей защиты следует отнестись критический, поскольку в судебном заседании указанные свидетели поясняли, что они видели и называли время приблизительно. Ни один из свидетелей не смог указать обстоятельства, по которым они достоверно установили время, когда видели задержание Продавцов.

Аналогичные выводы сделал и суд апелляционной инстанции.

С такими выводами согласиться нельзя, так как они противоречат материалам дела, а именно протоколы судебного заседания.

Так свидетель Шилов показал, что видел 12.11.04 года Продавцов, когда его выводили в наручниках из дома и было это в одиннадцатом часу. При этом свидетель прямо указывает на обстоятельства, что выехал в 10-00 часов, ехать до дома Продавцов примерно 40 минут.

Свидетель Конева Н.М. показала, что 12.1104 года ходила в магазин в 10-45, магазин находится рядом, народу в магазине не было, когда возвращалась, то времени было 11 часов, она увидела, как сотрудники милиции из дома выводили Продавцов, руки у него были спереди, она подумала, что это наручники.

Свидетель Федоренко Т.М, показала, что в 10 часов была в магазине, который находится рядом, а затем в 11-00 приехали сотрудники милиции.

Свидетель Гусева В.М. показала, что 12.11.04 года в 11-10, 11-15 часов она, по просьбе Кристины Продавцов, пришла к Продавцов И.К. в дом, где проводился обыск.

Указанное свидетельствует о не соответствии выводов суда обстоятельствам дела, что является основанием для отмены приговора.

При таких обстоятельствах, принимая все факты незаконной следственной деятельности следователя и органов УР Железнодорожного района г. К...а в совокупности можно сделать достоверный вывод о непричастности Продавцов к сбыту наркотического вещества 09.11.2015 года и 12.11.2015 года, а приговор подлежащим отмене в соответствии с требованиями ………УПК РФ ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

5.Приговор также подлежит отмене и в связи с тем, что является несправедливым, вследствие чрезмерной суровости.

Согласно требованиям ……… УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Судом назначено наказание Продавцову И.К. в виде реального лишения свободы на срок 6 лет, но не учтены все смягчающие обстоятельства по делу и влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Согласно требованиям ч.3 ст.60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В силу ч.2 ст.43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Так Продавцов И.К. ранее не судим, впервые привлекался к уголовной ответственности, на иждивении имеет несовершеннолетних детей. Судами не учтено состояние здоровья Продавцов И.К., нахождение на инвалидности.

При таких обстоятельствах исправление осужденного возможно при назначении минимального наказания, предусмотренного санкцией статьи.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.2, 401.14 УПК РФ,

прошу: вынести постановление о передаче кассационной жалобы вместе с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, отменить приговор суда такого то.., апелляционное определение такое то и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение (или прекратить производство по уголовному делу).

Послесловие

Конечно, строгий критик скажет, что суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства, а потому основанием для отмены приговора, большинство позиций, не является.

Но здесь необходимо иметь ввиду следующее:

что там на уме у судей кассационной инстанции, иногда трудно предсказать, в одних случаях они пишут, что не могут переоценить, в других, что такая оценка нижестоящими судами – существенное нарушение УПК РФ, вот и получается, что строгого подхода в этом вопросе не имеется.