Основная проблема регулирования рекламы в целом заключается в том, что многие требования, предъявляемые к ней, носят оценочный характер, отметил эксперт. Так, реклама должна быть добросовестной и достоверной (ч. 1-3 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ "О рекламе", далее – Закон о рекламе). Недобросовестной, например, признается в том числе реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализующимися другими продавцами. При этом, что конкретно понимается под некорректным сравнением, закон не поясняет. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе). Илья Горячев подчеркнул также, что закон не содержит конкретизации понятия существенной информации о товаре, но при этом формулирует правило о необходимости всегда оценивать рекламу с точки зрения потребителя. Важно, чтобы у последнего не складывалось ложного представления о рекламируемом товаре. Все общие требования к рекламе, безусловно, распространяются и на рекламу товаров и услуг в Интернете, который является при этом просто одним из средств распространения рекламных материалов.
Так, реклама не должна призывать к насилию и жестокости (п. 2 ч. 4 ст. 5 Закона о рекламе). Такое требование представляется абсолютно оправданным, но в то же время, имея в виду креативную составляющую рекламных материалов, и этот пункт может вызывать разногласия. Эксперт привел в качестве примера распространявшуюся в том числе в Интернете рекламу, в которой использовался слоган "ПОРУБЛЮ" (буквы "по" и "рублю" изображались разными цветами, а реклама касалась тарифа оператора сотовой связи) на фоне изображения топора и разлетающихся брызг оранжевого цвета. ФАС России признала данную рекламу не соответствующей требованиям закона, а именно нарушающей п. 2 ч. 4 ст. 5, ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе (запрет использования непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений). Служба посчитала, что в совокупности слитное написание слова "ПОРУБЛЮ" и обозначенный фон придают рекламе двусмысленность, вызывают пугающие ассоциации, так как брызги краски рядом с топором ассоциируются с брызгами крови. Общество, распространявшее рекламу, пыталось оспорить решение ФАС России в судах, указывая на то, что слоган был выбран исходя из стоимости исходящих соединений по тарифу – один рубль, предлог "по" в рекламе был выделен отличным от остальной части слогана цветом, в связи с чем визуально выражение не читалось слитно, а пятна оранжевого цвета не могут ассоциироваться с брызгами ярко-алого или темно-красного цвета. Однако в итоге арбитражный апелляционный суд оставил в силе решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований общества о признании решения ФАС России незаконным (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2015 г. № 08 АП-3918/15).
Илья Горячев обратил внимание на то, что антимонопольные органы периодически проводят на своих сайтах опросы об отношении граждан к той или иной рекламе, выясняя, считают ли они конкретную рекламу незаконной (например, использующей оскорбительный образ). В указанном выше деле данные такого опроса были представлены суду и свидетельствовали как раз о том, что большинство граждан сочло рекламный материал отвечающим требованиям закона (только 26% респондентов проголосовали "против" рекламы). Однако суды отметили, что для признания рекламы незаконной не требуется получения единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы. Достаточно установить факт наличия количества людей, воспринимающих рекламу таковой.
Помимо общих запретов на рекламу отдельных товаров (ст. 7 Закона о рекламе), в частности, в Интернете запрещено рекламировать алкогольную продукцию (п. 8 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе). При этом, как заметил эксперт, отдельного легального запрета на рекламу "принадлежностей" для изготовления или потребления алкоголя по аналогии с курительными принадлежностями (п. 8 ст. 7 Закона о рекламе) не предусмотрено, хотя в любом случае необходимо соблюдать все законные требования к рекламе.
Особое внимание среди прочего закон уделяет рекламе основанных на риске игр, пари. Пункт 2 ст. 27 Закона о рекламе не допускает, в частности, рекламу азартных игр в Интернете. Допускается рекламировать в Сети только игры и пари, осуществляемые организаторами азартных игр в букмекерских конторах (ч. 2.2 ст. 27 Закона о рекламе). К сожалению, практика привлечения ФАС России различных онлайн-казино и букмекерских контор к ответственности за нарушение законодательства о рекламе достаточно обширна (решение ФАС России от 23 мая 2016 г. № АК/36795/16, решение ФАС России от 10 апреля 2018 г. № 3-27-2/00-08-18 и другие). Напомним, что запрещается деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной (ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"). А реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены российским законодательством не допускается (п. 1 ст. 7 Закона о рекламе).
"Не все, что размещается на сайте, является рекламой и подпадает под ограничения, установленные законодательством", – отметил Илья Горячев. Так, эксперт указал на то, что необходимо разграничивать рекламу в Интернете и иную маркетинговую информацию. Закон о рекламе не распространяется, например, на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. Не действует закон и в отношении упоминаний о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера (п. 3, п. 9 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе). Эксперт обозначил также, что ФАС России не считает рекламой информацию о производимых и реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенную на официальном сайте, странице соцсети производителя или продавца товара (лица, оказывающего услуги), если такие сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы об ассортименте товаров (услуг), о правилах пользования, а также непосредственно о продавце, производителе или лице, оказывающем услуги (п. 1 письма ФАС России от 13 сентября 2012 г. № АК/29977 "О последних изменениях в требованиях к рекламе алкоголя" (далее – письмо № АК/29977), письмо ФАС России от 20 июля 2016 г. № АК/49414/16 "Об информации на сайтах продавцов алкогольной продукции"). При этом, подчеркнул Илья Горячев, в отдельных случаях, когда, например, размещаемая на сайте или странице соцсети информация направлена на выделение конкретных товаров или услуг либо самой организации среди однородной продукции или схожих организаций, например, в виде всплывающего баннера, такая информация может быть признана рекламой (п. 1 письма № АК/29977).
Кроме того, эксперт отметил стремительное развитие рекламной деятельности среди блогеров. В связи с этим ему кажется парадоксальным в современных реалиях содержащееся в письме № АК/29977 разъяснение ФАС России, данное, правда, в 2012 году относительно рекламы алкоголя. В соответствии с ним к рекламе не относятся видеоролики, размещенные на видеохостинговых сайтах. Эксперт считает, что реклама, распространяемая блогерами (в том числе посредством роликов на видеохостингах, аудио-, видео-, фото-и текстовых материалов в соцсетях, мессенджерах и т. д.), подпадает под регулирование Закона о рекламе, а значит, должна отвечать его требованиям. Стоит также отметить, что пользователи соцсетей и иных интернет-ресурсов обязаны, как правило, при распространении рекламы соблюдать правила (политику) размещения контента на соответствующей площадке, включенные в пользовательское соглашение или оформленные отдельным документом. Напомним, что под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе).
"Не все, что размещается на сайте, является рекламой и подпадает под ограничения, установленные законодательством", – отметил Илья Горячев. Так, эксперт указал на то, что необходимо разграничивать рекламу в Интернете и иную маркетинговую информацию. Закон о рекламе не распространяется, например, на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. Не действует закон и в отношении упоминаний о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера (п. 3, п. 9 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе). Эксперт обозначил также, что ФАС России не считает рекламой информацию о производимых и реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенную на официальном сайте, странице соцсети производителя или продавца товара (лица, оказывающего услуги), если такие сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы об ассортименте товаров (услуг), о правилах пользования, а также непосредственно о продавце, производителе или лице, оказывающем услуги (п. 1 письма ФАС России от 13 сентября 2012 г. № АК/29977 "О последних изменениях в требованиях к рекламе алкоголя" (далее – письмо № АК/29977), письмо ФАС России от 20 июля 2016 г. № АК/49414/16 "Об информации на сайтах продавцов алкогольной продукции"). При этом, подчеркнул Илья Горячев, в отдельных случаях, когда, например, размещаемая на сайте или странице соцсети информация направлена на выделение конкретных товаров или услуг либо самой организации среди однородной продукции или схожих организаций, например, в виде всплывающего баннера, такая информация может быть признана рекламой (п. 1 письма № АК/29977).
Кроме того, эксперт отметил стремительное развитие рекламной деятельности среди блогеров. В связи с этим ему кажется парадоксальным в современных реалиях содержащееся в письме № АК/29977 разъяснение ФАС России, данное, правда, в 2012 году относительно рекламы алкоголя. В соответствии с ним к рекламе не относятся видеоролики, размещенные на видеохостинговых сайтах. Эксперт считает, что реклама, распространяемая блогерами (в том числе посредством роликов на видеохостингах, аудио-, видео-, фото-и текстовых материалов в соцсетях, мессенджерах и т. д.), подпадает под регулирование Закона о рекламе, а значит, должна отвечать его требованиям. Стоит также отметить, что пользователи соцсетей и иных интернет-ресурсов обязаны, как правило, при распространении рекламы соблюдать правила (политику) размещения контента на соответствующей площадке, включенные в пользовательское соглашение или оформленные отдельным документом. Напомним, что под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе).
