Проблемы правового регулирования обычая в гражданском праве
Одним из самых необычных источников Гражданского права является обычай.
В соответствии со статей 5 ГК РФ, обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Изначально 5 статья излагалась в форме «обычаи делового оборота» и предусматривала его применение исключительно в предпринимательской деятельность. Но сегодня законодатель признал наличие обычая в иных сферах деятельности, хотя и сохраняет в некоторых нормах Гражданского кодекса понятие обычаев делового оборота. Так, обычай например существует в сфере определения порядка пользования общей собственностью.
Обычай применяется, как правило в обязательственных отношениях в субсидиарном, то есть восполнительном порядке, когда конкретное обстоятельство не оговорено ни в законе, ни в договоре, ни в ином нормативном акте.
Для того, чтобы правило поведения стало обычаем, в нем должны содержаться определенные признаки, которые путём расширительного толкования раскрываются в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25.
Во-первых, данное правило не должно содержаться в законодательных актах, но тем не менее это не отменяет того, что оно может содержаться в иных документах. Таковыми могут быть решение суда, правила, опубликованные в печати, акты Торгово-промышленной палаты. Примером последних выступают Международные правила толкования торговых терминов, в которых содержатся дефиниции, применяемые при купле-продаже, дабы исключить споры между сторонами контракта из различных стран.
Пленум также указывает, что обычай может существовать независимо от фиксации в документах. Это любопытно, поскольку в следующем предложении отражено, что сторона, которая ссылается на наличие обычая, должна доказать его существование. Соответственно в данном случае лицо не сможет доказать суду, что наличествует таковой, поскольку он нигде не закреплён, а это может быть расценено судом как субъективное мнение.
Интересным также является вопрос о наличии обычая в судебном решении. Законодатель говорит нам о том, что суд может создавать таким образом источник права, которым мы можем пользоваться в другом деле для доказательства наличия обычая. Так, делаем выводы о признании законодателем прецедента, что противоречит гражданскому законодательству.
Во-вторых, данное правило должно быть сложившимся, то есть, указывает Пленум, достаточно определенным в своём содержании. Критерий достаточности вызывает массу вопросов, поскольку у разных сторон договора или спора может быть отличное понимание о том, насколько правило сложившееся.
Используя в качестве примера предпринимательскую деятельность, можно сказать, что не все субъекты данной сферы обладают профессионализмом, соответственно появляется фактор неосведомленности, что негативно повлияет на таковых в случае спора по условиям договора.
В-третьих, определенное правило должно быть широко применяемо при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнения гражданских обязанностей. Вопрос заключается в понятии «широко применяем». В нормативных актах не содержится конкретной дефиниции в данном случае, а значит, что указанное понятие для каждого субъективно. Обычай может быть, например, широко применяем только в одном регионе, а в другом не будет уже считаться обычаем, а это противоречит единству правоприменительной практики.
Таким образом, обычай является очень субъективным понятием, не имеющим конкретное определение, что создаёт опасность субъективного применения судом в случае спора данной нормы. Фактически, это является крупным пробелом в законодательстве. Обычай безусловно нуждается в дополнительном нормативном или законодательном уточнении и регулировании.
Тем не менее, мы нисколько не умаляем важности и необходимости закрепления обычая в гражданском кодексе, поскольку он создаёт ту диспозитивность, которая необходима для нормально хода гражданских правоотношений.
Естественно, что судебные процессы, где появляется необходимость доказывать существования обычая, достаточно редки, и стороны договора или иной деятельности используют обычай, как правило, если оба о нем осведомлены и принимают его. Но так происходит не всегда, и бывают случаи, когда от признания правила обычаем зависит исход дела.
