Преступление спровоцировано на сбыт наркотиков, получение взятки при проведении ОРМ

Общая теория

Определение термина провокация дано в Юридическом словаре Блэка, 2-е издание (Black’s Law Dictionary, 2nd Edition), согласно которому под ним понимаются действия должностных лиц правоохранительных органов, состоящие в побуждении лица совершить преступление, не планируемое этим лицом, в целях возбуждения уголовного преследования. Запрет на совершение данных действий содержится в ч. 5 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которому имеется запрет подстрекать, склонять, побуждать к совершению противоправных действий.

В Великобритании и США в отдельных типовых следственных ситуациях правоохранительные органы прибегают к тактике, граничащей с провокацией, но не являющейся таковой.

Согласно интерпретативной теорией Дворкина (1985) имеются следующие типы специальных операций правоохранительных органов, граничащие с провокацией:

1. Операция – ЛОВУШКА (DECOY): сотрудник играет роль потенциальной жертвы и так провоцирует на преступление против себя самого.

2. Операция – ВНЕДРЕНИЕ (STING): сотрудники действуют как продавец или покупатель незаконных товаров и услуг или даже оба и дают возможность для совершения преступления.

3. Операция – «МАННА НЕБЕСНАЯ» (MANNA FROM HEAVEN): сотрудники явно дают возможность для совершения преступления.

4. Операция «ЗОЛОТОЕ ДНО» (HONEY POT): сотрудники дают возможность на совершение преступления, но менее очевидную.

5. Операция «ПЕРЕКУП» (SOLICITATIONS): нацелена на случайных лиц или организации. Например, сотрудники закупают дорогую технику, затем перепродают ее по более низкой цене.

Инструментарий органов

К сожалению, необходимо констатировать, что оперативно-розыскные подразделения правоохранительных органов России все еще нередко допускают провокационно-подстрекательские действия по делам о незаконном сбыте наркотиков и по делам о взяточничестве. Теоретически провокация возможна при проведении таких оперативно-розыскных мероприятиях, как проверочная закупка; оперативное внедрение; контролируемая поставка; оперативный эксперимент.

Оперативное внедрение. Подозреваемый (обвиняемый) может и не понять, что в отношении него проведена провокация со стороны правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскного мероприятия. Например, в надзорном определении Верховного суда РФ от 20 сентября 2007 г. по делу № 49-Д 07-152 суд признал действия сотрудников милиции как провокацию и указал, что «в приговоре не содержатся доказательства того, что Ф. совершил бы преступление без вмешательства сотрудников милиции. Из этого следует, что действия Ф. по существу были спровоцированы сотрудниками милиции, фактически совершавшими подстрекательство к совершению Ф. сбыта наркотика. Подобное вмешательство и использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции, нарушают принцип справедливости судебного разбирательства. Действия Ф., совершенные в результате провокации со стороны милиции, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние, что соответствует разъяснению, содержащемуся во втором абзаце пункта 14 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14».

Также примером отмены судебных актов интересно определение ВС РФ от 29 октября 2013 г. № 11-Д 13-33, согласно которому Верховный суд отменил приговор Советского районного суда г. Казани от 1 августа 2012 г., кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Татарстан от 18 сентября 2012 г. и постановление Президиума Верховного суда Республики Татарстан от 22 мая 2013 г. в отношении Мустафина И. М., указав, что изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что действия сотрудников полиции по данному уголовному делу были совершены в нарушение требований ст. 5 ыедерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и были направлены на склонение Мустафина И.М. к получению незаконного вознаграждения при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел у Мустафина И.М. на получение незаконного вознаграждения не возник бы и инкриминируемое ему деяние не было бы совершено.

Тенденция последних лет такова, что российские суды, в основном правильно применяя нормы Конвенции в толковании Европейского суда и Верховного суда РФ, в соответствующих судебных ситуациях все чаще выносят оправдательные приговоры.

Так, А. А. Илюшин, обобщая судебную практику Нижегородской области, приводит решение областного суда: глава органа местного самоуправления одного из районов области (гр. М.) был оправдан по обвинению в покушении на получение взятки в крупном размере в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В ходе судебного разбирательства по этому делу установлено, что Б. на момент обращения к М. с просьбой выделить земельный участок под строительство магазина в интересах ООО «С» не являлся руководителем либо работником этой фирмы, а выступал в качестве участника оперативного эксперимента, проводимого оперативными сотрудниками органа – субъекта оперативно-розыскной деятельности. При этом наименование фирмы использовалось оперативными сотрудниками без ведома и согласия этого юридического лица только лишь

для проведения оперативного эксперимента.

При такой ситуации суд пришел к выводу об искусственном создании признаков преступления – получения взятки.

Нормы Конвенции в толковании Европейского суда в части определения провокации приведены Европейским судом по правам человека в деле «Раманаускас против Литвы» (Ramanauskas v. Lithuania) от 5 февраля 2008 г., жалоба № 74420/01: «Полицейская провокация случается тогда, когда задействованные должностные лица, являющиеся или сотрудниками органов безопасности, или лицами, действующими по их указанию, не ограничивают свои действия только расследованием уголовного дела по существу неявным способом, а воздействуют на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено, с тем чтобы сделать возможным выявление преступления, то есть получить доказательства и возбудить уголовное дело...»

Европейский суд при рассмотрении Дело Муртазалиева (Murtazaliyeva) против Российской Федерации (жалоба № 36658/05) постановил: «В тех случаях, когда обвиняемый утверждает, что его подстрекали к совершению преступления, суды по уголовным делам должны тщательно изучать материалы дела, поскольку для того, чтобы судебное разбирательство было справедливым по смыслу положений пункта 1 статьи 6 Конвенции, все доказательства, полученные в результате подстрекательства со стороны полиции к совершению преступления, должны быть исключены из рассмотрения судом».

Применение данных принципов в настоящем деле налагает на внутригосударственные суды особую обязанность тщательно изучить доказательства того, имела ли место провокация со стороны полиции, чтобы затем исключить соответствующую часть доказательств.

Для доказывания факта провокации необходимо использовать схему «защиты от подстрекательства», которая должны была быть надлежащим образом рассмотрена судом первой инстанции, особенно учитывая то обстоятельство, что в деле содержались определенные prima facie доказательства факта подстрекательства.