В зависимости от формы медиации, которая на сегодняшний момент различается как внесудебная, досудебная и судебная, можно выделить три типа медиативного соглашения: внесудебное, досудебное и судебное. Не смотря на то, что все они направлены на урегулирование конфликта, юридическая значимость каждого из перечисленных соглашений не одинакова.
Первая форма медиации – это внесудебная медиация. Она характеризуется свободой процедуры, вплоть до полной неформализованности медиативного процесса. В такой форме проходят процессы урегулирования семейных конфликтов между родителями и детьми, трудовых конфликтов, не связанных с нарушением охраняемых законом прав и т.п. Как правило, медиативное соглашение в письменной форме при разрешении такого конфликта не заключается. Стороны выясняют свои претензии друг к другу, уясняют для себя возможность исполнения взаимных требований и, в конечном итоге, происходит взаимная корректировка поведения сторон. Такой процесс медиации больше наполнен не правовым, а психологическим содержанием.
Вторая форма медиации – это досудебная медиация. Происходит это тогда, когда стороны обращаются к процессу медиации, следуя уже имеющейся договоренности по этому поводу, на случай возникновения споров и разногласий, либо медиативной оговорке, предусмотренной ими в договоре, либо если это вменяется им в обязанность. При этом предварительная договоренность может быть в виде уже заключенного соглашения о проведении процедуры медиации, с назначением конкретного медиатора, либо организации, к услугам которой стороны обратятся при возникновении конфликта. Медиативная оговорка в договоре может быть двух типов: как возможный альтернативный порядок урегулирования конфликта и как обязательный порядок досудебного урегулирования конфликта. И здесь у нас начинаются первые проблемы. В заключаемых сегодня договорах мы, в целях и пропаганды медиации и использования любой возможности мирного урегулирования конфликта, предусматриваем отдельный пункт договора, такой как «Медиативная оговорка». При этом формулируя ее именно как обязательный досудебный порядок урегулирования конфликта. Однако, такой пункт договора, на сегодняшний день носит больше воспитательную цель, чем действительно может расцениваться как обязательный досудебный порядок урегулирования спора. Поскольку статьей 154 ГПК РК не предусматривается такого основания возвращения искового заявления, как не соблюдение установленного договором порядка урегулирования спора. Хотя, по нашему мнению, именно данное положение Закона реально бы привело к снижению количества споров, в которых не до конца использован потенциал мирного урегулирования конфликта сторон.
Медиативное соглашение, заключенное сторонами в процессе досудебной медиации фактически является правовым договором со спецификой той отрасли, в рамках предмета которой произошел конфликт. Так, если это конфликт по поводу незаконного увольнения работника, то и соглашение думается, будет называться соглашением между работником и работодателем об урегулировании трудового конфликта в порядке медиации. Если это соглашение между супругами о разделении обязанностей по воспитанию детей, то оно должно соответствовать нормам семейного права.
Нам представляется, что некоторой особенностью в этом ряду отличается медиативное соглашение в гражданском праве. И здесь мы можем уже сегодня отметить ряд проблем.
Во-первых, такое соглашение заключается в рамках уже существующего правоотношения и представляет собой новацию. Поэтому, думается, что к форме такого соглашения должны предъявляться все те же требования, которые предъявляются к новации. Хотя, на сегодняшний день не совсем понятно, насколько применимы к медиативному соглашению ограничения, установленные п. 2 ст. 372 ГК РК. Поскольку, Закон «О медиации» не ограничивает стороны в возможности заключить медиативное соглашение и по поводу возмещения вреда жизни и здоровью и по поводу уплаты алиментов.
Во-вторых, на практике, чтобы медиативное соглашение имело юридическую силу, нам приходится прибегать к услугам нотариуса. Поскольку именно юридическая значимость соглашения привлекательна для сторон. Так как мы, приглашая стороны к медиации, говорим о ее преимуществах и на первом месте это то, что данное соглашение фактически исключает необходимость обращения в суд. А в случае, если какая-либо сторона будет уклоняться от исполнения медиативного соглашения, то у другой есть право на обращение в суд в порядке приказного производства, что экономит и время и деньги.
В связи с чем, было бы неплохо предусмотреть для медиативного соглашения возможность возбуждения приказного производства. Это бы серьезно подняло статус процесса медиации и решало бы основные задачи, возложенные на медиацию.
Что же касается удостоверения медиативного соглашения, то не думаем, что в этом может быть серьезная проблема. На сегодняшний день медиацией может заниматься только включенный в реестр медиаторов (профессиональных или непрофессиональных) медиатор. Поэтому у суда всегда есть возможность проконтролировать подлинность соглашения, поданного в суд, так же как нотариально удостоверенного.
И наконец, третья форма медиации – это судебная медиация. Вот здесь, как ни странно, вопросов возникает меньше всего. Поскольку соглашение об урегулировании конфликта в нашей процессуальной практике представляется как своеобразная форма мирового соглашения. Отличается данное соглашение только по самой процедуре его заключения. В мировом соглашении документ подписывается двумя сторонами, а в соглашении об урегулировании конфликта в порядке медиации само двухстороннее соглашение удостоверяется еще и медиатором. При этом стороны вправе предъявить в суд медиативное соглашение. И, после утверждения судом, такое соглашение будет обязательно к исполнению. Однако, по сути, предъявление в суд медиативного соглашения в рамках гражданского судопроизводства (в отличие от уголовного) это не обязанность, а право сторон. Заключив медиативное соглашение, стороны в рамках гражданского судопроизводства могут опосредовать его другим юридическим актом. Например, совершить отказ от иска или признание иска, а также закончить дело мировым соглашением. Но в этом случае юридическая значимость самого медиативного соглашения достаточно сомнительна.
Таким образом, думается, что основные проблемы, которые будут связаны с реализацией Закона РК «О медиации» встанут перед нами в процессе реализации. Однако, уже сегодня можно сказать, что данный институт, задуманный как альтернатива судебному разрешению конфликта, с целью исключить участие суда, фактически не является таковой. И преодоление этой неконгруэнтности возможно, только если само медиативное соглашение как добровольный акт сторон будет так же обязательно для исполнения, как и решение суда, хотя бы посредством судебного приказа.
