Работодатель и работница могут быть заинтересованы, чтобы последняя работала в декрете. Возможность работы и одновременного получения зарплаты и пособия зависит от вида отпуска: по беременности и родам или по уходу за ребенком. В статье разберемся, когда работник вправе получать две выплаты, законна ли работа по гражданскому договору в отпуске по беременности и родам и когда ФСС откажет работодателю в зачете пособия.
-Работа во время отпуска по беременности и родам
Отпуск по беременности и родам предоставляется женщине по заявлению на основании листка нетрудоспособности (ст. 255 ТК). Если заявление не поступит, отпуск не оформляется, женщина продолжает выполнять работу и получать зарплату. Если отпуск оформили, работать по трудовому договору женщина не может. Выплата пособия по беременности и родам — это компенсация утраченного заработка, а значит, одновременно получать пособие и зарплату нельзя (письмо Роструда от 24.05.2013 № 1755-ТЗ, далее — письмо Роструда № 1755-ТЗ).
На практике некоторые работодатели на период отпуска по беременности и родам заключают с работницами договоры гражданско-правового характера. С точки зрения трудовых отношений женщина формально находится в отпуске по беременности и родам и получает пособие, а работу выполняет по гражданско-правовому договору оказания услуг или подряда. Однако такая практика вызывает претензии со стороны ФСС, а суды признают ее незаконной.
Судебная практика
В период отпуска по беременности и родам с бухгалтером ежемесячно заключались договоры на оказание бухуслуг.
ФСС и суд установили идентичность обязанностей по трудовому договору и по гражданско-правовым договорам и пришли к выводу о том, что в период отпуска по беременности и родам бухгалтер фактически осуществляла свои должностные обязанности.
Суд отметил, что в действительности бухгалтер в отпуске по беременности и родам не находилась, утраты заработка не произошло. Суд также указал, что договоры гражданско-правового характера со штатными работниками не должны заключаться для выполнения (оказания) тех работ (услуг), которые исполняются ими в рамках трудовых договоров. ВС оснований для пересмотра дела в кассационном порядке не усмотрел (постановление АС Уральского округа от 07.08.2018 по делу № А 47-1315/2017, определение ВС от 30.11.2018 по делу № А 47-1315/2017).
Интересно еще одно дело, в котором отпуск по беременности и родам был предоставлен врачу-стоматологу.
Судебная практика
Во время отпуска по беременности и родам работодатель заключил с врачом договор оказания услуг с 1 октября по 31 декабря 2016 года. ФСС установил, что в отпуске работница исполняла обязанности стоматолога, аналогичные тем, которые предусмотрены ее трудовым договором. На этом основании ФСС не принял к зачету пособие по беременности и родам за каждый день указанного периода.
Суд выводы ФСС в целом поддержал, однако отметил, что в указанный период работница оказала стоматологические услуги в общей сложности 38 раз в течение 38 календарных дней. ФСС не доказал, что в течение остальных 54 дней из спорного периода работница не осуществляла уход за ребенком. Поэтому к зачету нельзя было принимать только пособие за 38 дней, а не за весь отпуск по беременности и родам (постановление АС Северо-Западного округа от 27.09.2018 по делу № А 13-13276/2017).
Из разъяснений Роструда также следует, что схема, когда женщина уходит в отпуск по беременности и родам, получает пособие и досрочно выходит из отпуска, нерабочая.
Цитата из документа:
«Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и оплачивается, как правило, до ухода в отпуск. Оснований у работодателя для удержания части пособия в случае начисления заработной платы в период отпуска работницы не имеется. Учитывая то, что отпуск по беременности и родам оплачивается за счет средств ФСС, работодателю могут быть предъявлены претензии. Таким образом, досрочный отзыв работницы из отпуска по беременности и родам не допускается» (письмо Роструда № 1755-ТЗ).
Вывод. Заключать с работницей гражданско-правовые договоры в период отпуска по беременности и родам для выполнения обязанностей, аналогичных тем, которые работница выполняет в рамках трудовых отношений, рискованно. Велика вероятность, что ФСС не зачтет пособие.
-Работа во время отпуска по уходу за ребенком
Закон прямо предусматривает возможность работать во время отпуска по уходу за ребенком на условиях неполного рабочего времени или на дому. Право на пособие по уходу за ребенком при этом сохраняется (ст. 11.1 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ). Основное условие для сохранения пособия — работник в действительности должен продолжать осуществлять уход за ребенком.
Часто встречаются ситуации, когда неполное рабочее время устанавливается лишь для вида: например, 39 часов в неделю, а не 40. Это делается для того, чтобы работник мог выйти на работу, но продолжать получать пособие по уходу за ребенком. Однако ФСС и суды признают такую практику незаконной.
Судебная практика
В описанном выше деле бухгалтеру в период отпуска по уходу за ребенком была установлена неполная рабочая неделя — 39 часов. Ежедневная продолжительность рабочего времени была сокращена на 12 минут. Суд отметил, что такое сокращение не может расцениваться как мера, необходимая для продолжения ухода за ребенком. Это свидетельствует о злоупотреблении работодателем правом в целях предоставления работнику дополнительного материального обеспечения, возмещаемого за счет ФСС (постановление АС Уральского округа от 07.08.2018 по делу № А 47-1315/2017).
В другом деле суд также отметил, что продолжительность сокращения рабочего дня должна оцениваться судами с точки зрения возможности застрахованного лица продолжать осуществлять уход за ребенком.
Из решения суда:
«…отсутствие законодательно установленных минимальных пределов сокращения рабочего времени, а следовательно, заработка не может расцениваться в качестве правового основания для получения работниками и их работодателями неосновательного обогащения в виде соответствующих пособий. При недоказанности факта осуществления работником ухода за ребенком формальное соблюдение предусмотренных законом условий не подтверждает право работодателя на зачет (возмещение) сумм выплаченного работнику страхового обеспечения» (постановление АС Центрального округа от 22.03.2019 по делу № А 48-5927/2018).
Аналогичной позиции придерживается и ВС. В определении от 18.07.2017 по делу № А 13-2070/2016 он отметил, что при сокращении рабочей недели на час пособие по уходу за ребенком перестает быть компенсацией утраченного заработка и приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника, возмещаемого за счет ФСС.
Многие суды также учитывают позицию КС, согласно которой уменьшение продолжительности рабочего дня на 30 минут не позволяет работнику ухаживать за ребенком в полном объеме (определение от 28.02.2017 № 329-О).
В то же время встречаются дела, в которых суды признают претензии ФСС незаконными, даже когда продолжительность рабочего дня сокращается всего на один час. Так происходит, когда доказано, что работник фактически продолжает ухаживать за ребенком.
Судебная практика
Работница вышла на работу во время отпуска по уходу за ребенком. Продолжительность рабочего времени была сокращена один час (семь часов вместо восьми). ФСС посчитал, что сокращение рабочего времени носит формальный характер и его недостаточно для ухода за ребенком. Суд с выводами ФСС не согласился, приняв во внимание пояснения работницы. Она объяснила, что данного времени ей было достаточно для ухода за ребенком, поскольку работа находится в непосредственной близости от дома, а дома с ребенком попеременно находились муж и родители работницы (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 22.10.2018 по делу № А 19-21032/2017).
Вывод. Работница или работник могут работать на дому или неполное время, находясь в отпуске по уходу за ребенком, одновременно получая зарплату и пособие. При установлении неполного рабочего дня работодателю необходимо учесть все связанные с этим обстоятельства. В случае спора компании придется доказывать, что сокращение рабочего времени не было формальным и работник фактически продолжает ухаживать за ребенком. В противном случае ФСС и суды признают выплату пособия незаконной.
