Определение понятия «доминирующее положение», является одной из первичных стадий при решении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях хозяйствующего субъекта нарушения антимонопольного законодательства. Этот факт экономической действительности состояния товарного рынка имеет правовое значение для установления юридического состава правонарушения в виде злоупотребления доминирующим положением. Исследование понятия «доминирующее положение» важно также для обеспечения единства павоприменительной практики и не только суда, а может даже не столько суда, сколько сотрудников и экспертов антипонопольного органа, так как они в большей степени сталкиваются с этим явлением.
Итак, в ФЗ «о защите конкуренции» от 26.07.2006 N 135-ФЗ, рассматриваемому понятию посвящена довольно объемная по содержанию статью 5, которая закрепляет его понятие и признаки. Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Условия признания доминирующим положения финансовой организации устанавливаются Правительством Российской Федерации, а в отношении кредитной организации ещё по согласованию с ЦБ РФ, время на доклад 4 минуты, поэтому в рамках данной работы они не рассматриваются.
(доступ 27.04.2010 ФАС России признала ОАО «Газпром» нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в несвоевременном рассмотрении заявок независимого поставщика природного газа ООО «ГазЭ-нерго-Альянс» на получение доступа к газотранспортной системе (ГТС) ОАО «Газпром». В результате этого не были надлежащим образом оформлены дого-ворные отношения о транспортировке газа. Действия ОАО «Газпром» повлекли ущемление интересов ООО «ГазЭнерго-Альянс».)
Если разобратся подробнее в данном определении, можно проследить насколько оно взаимообусловлено, нормами гражданского законодательства. Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 30) отмечает, что статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке, относится к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство. При этом суду или антимонопольному органу при оценке положения хозяйствующего субъекта, как доминирующего и (или) его действий (бездействия), следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, статьи 5 части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. И хотя данное определение больше относится к категории «злоупотребление доминирующим положением», необходимо уяснить, (разъяснение призидиума ФАС от 7 июня 2017 №8), само по себе доминирующее положение хозяйствующего субъекта не является объектом правового запрета, если в действиях хозяйствующего субъекта отсутствуют признаки самостоятельного нарушения антимонопольного законодательства или злоупотребления. Данное состояние является одним из критериев для применения санкции к хозяйствующему субъекту, решающим же критерием остается нарушение антимонопольного законодательства (в том числе злоупотребления), истоки которого в принципах, установленных статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), такие как равенство участников гражданских отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осуществление гражданских прав.
Впервые институт доминирующего положения хозяйствующего субъекта был введен в российское законодательство в марте 1991 года в Законе «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». С тех пор произошли существенные изменения. Тем не менее, ретроспективный анализ модификации правовых норм, дающих определение дефиниции «доминирующего положения», позволяет сказать, что подходы российского законодателя остались неизменными. Так, отечественное законодательство с 1991 года и по настоящее время для определения доминирующего положения использует одновременно два критерия: качественный и количественный. Качественный критерий иллюстрирует последствия, которые возникают при наличии у хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке определенного товара доминирующего положения. Количественный критерий представляет собой долю на рынке определенного товара, при обладании которой хозяйствующий субъект признается доминирующим. Под долей субъекта на товарном рынке понимается процентное отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой им на рынок, к показателю, характеризующему объем товарного рынка. (Di = Vi : Vm, где Di - доля хозяйствующего субъекта; Vi - объем реализованной этим субъектом продукции на товарном рынке; Vm - общий объем реализации товара). Под товарным рынком согласно терминологии применяемой ФЗ «о защите конкуренции» (ч.1 п.3 ст.4), следует понимать сферу обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Как видно границы рынка определяются в зависимости от возможности потребителя приобрести товар или услугу на данной территории и отсутствия этой возможности за ее пределами. Например, в 2016 г. в отношении компании "Астраханьгазпром" антимонопольным органом было определено, что рынок розничной реализации бензина совпадает с административными границами Астраханской области, потому что для розничного покупателя нецелесообразно заправлять свой автомобиль за пределами области, так как эксплуатационные расходы и временные затраты являются экономически невыгодными. По общему правилу доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) –1) доля которого на рынке определенного товара превышает 50%; 2) доля которого составляет от 50% до 35%; 3) субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. Т.о., признание доминирующего положения допускается и качественными и количественными критериями, но нормы ФЗ «О защите конкуренции» не уточняют: является ли каждый из этих критериев достаточным сам по себе. Данную правовую коллизию разрешил Высший арбитражный суд Российской Федерации, определив, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. Другими словами, для определения доминирующего положения необходимо установить наличие в совокупности два критерия. Однако, если величина доли субъекта на определенном товарном рынке составляет более 50%, то речь идет об презумпции доминирующего положения, и его положение признается доминирующим без установления качественных критериев, такая презумпция доминирующего положения действует до тех пор, пока в определенных законом случаях не будет установлено, что, несмотря на занимаемую долю, положение субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Закон не уточняет на основание каких критериев может быть сделан такой вывод, ответ на этот вопрос дан в Приказе ФАС России от 25.05.2012 N 345 (ред. от 24.12.2015) Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, не в даваясь в подробный анализ данного нормативно-правового акта, в подобных случаях следует идти от обратного. Положение субъекта не является доминирующим, если занимаемая им доля на товарном рынке в размере более 50% не приводит к последствиям, указанным в части 1 статьи 5 закона «О защите конкуренции».
Следующая группа количественных показателей, используемых при определении доминирующего положения, лежит в пределах от 50% до 35%. В данном случае доля хозяйствующего субъекта не является достаточным критерием признания его положения доминирующим, а лишь указывает на потенциальную возможность наличия у него рыночной власти. Антимонопольный орган должен установить доминирование такого субъекта исходя из критериев, характеризующих товарный рынок, таких как:
1) стабильность доли рынка, принадлежащей изучаемому субъекту (доля должна быть неизменной или подвержена малозначительным изменениям, обычно анализируется в рамках года, однако если хозяйствующий субъект существует менее года период уменьшается);
2) количество фактических конкурентов и относительный размер долей рынка, принадлежащих ближайшим конкурентам (размер доли товарного рынка, принадлежащего изучаемому субъекту, в сравнении с долями рынка, принадлежащего ближайшему конкуренту, при этом не может быть сделан вывод о наличии доминирующего положения, если на рынке присутствуют хоз. субъекты с 35% и более процентами);
3) наличие возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов, что предполагает выявление потенциальных конкурентов и проведение оценки наличия и величины препятствий (барьеров) для вхождения конкурентов на рассматриваемый рынок.
Перечень параметров оценки товарного рынка, указанный в пункте 2 части 1 статьи 5 закона «О защите конкуренции», не является исчерпывающим и может быть дополнен. Трудно не согласиться с Кайль А.Н., который считает, что для определения доминирующего положения не всегда требуется анализ всех параметров, характеризующих товарный рынок. Перечень таких параметров определяется индивидуально в каждом конкретном случае. По-мнению Кайль А.Н., в основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции исследуемого субъекта на давление конкурентов и его способности воздействовать на конкуренцию. Определяющим выводом антимонопольных органов при квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего является вывод о том, что хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке. Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 29.01.2015 N 185-О, в статье 5 Закона о защите конкуренции называются наиболее распространенные виды последствий вызванных доминированием хозяйствующего субъекта.
Доминирующим положением следует назвать и возможность навязывание своим контрагентам условий договора, невыгодных для них или не относящихся к предмету договора. Так, в Красноярске завод по производству кваса включал во все договоры на его поставку условие о максимальном размере торговой наценки при реализации кваса в розницу. Антимонопольный орган признал, что такое условие договоров ущемляет интересы других хозяйствующих субъектов. В Тюменской области компания "Уралсвязьинформ" занимала более 40 % рынка услуг телефонной связи, и обслуживала 47 384 абонентов. В договоры со своими абонентами компания включала условие о безакцептном списании денежных средств за оказанные услуги связи. Однако согласно ст. 854 ГК РФ списание денежных средств со счета без соответствующего распоряжения клиента допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или договором клиента с банком. Безакцептная оплата услуг связи законодательством не предусмотрена. Поэтому антимонопольный орган, установил, что компании занимает доминирующее положение на рынке телефонной связи. Доминирующем положением, помимо вышеизложенного, является и возможность необоснованно отказывать в заключения договора другим хозяйствующим субъектам в границах одного рынка. Так часто антимонопольный орган, подвергает оценке деятельность ОАО "Газпром" и его дочерних обществ ("Межрегионгаз", "Краснодаррегионгаз", в виду отказа заключить договоры поставки газа. Однако если доказана техническая невозможность предоставления газа, например к моменту получения оферты договорная компания была завершена, баланс газа утвержден, весь добываемый газ распределен по покупателям, то хозяйствующий субъект не может быть привлечен к ответственности.
Последняя группа количественных критериев, используемая для определения доминирующего положения субъекта, находится в диапазоне от 35% и менее, для признания доминирующим положения субъекта с долей менее 35%, является установление таких случаев федеральными законами. В настоящее время действуют ряд федеральных законов, которые снижают нижний порог признания положение субъекта доминирующим на следующих товарных рынках:
1) оптовый и розничный рынок электрической энергии и мощности – до 20% и ниже в случае наличия доминирующего положения на рынках топлива «Об электроэнергетике»;
2) рынок услуг подвижной радиотелефонной связи – до 25% (Закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»;
3) на рынках продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу – нижний порог отсутствует. Для признания доминирующим положение субъекта достаточно установить факт нахождения субъекта в реестре единственных поставщиков либо факт отсутствия иных производителей продукции, использование которой (или ее составных частей, комплектующих изделий) при выполнении государственного оборонного заказа предусмотрено конструкторской или иной нормативной документацией или требованиями государственного заказчика.
Еще одним основанием признания доминирования субъекта с долей рынка менее 35% является, так называемое, коллективное доминирование, предусмотренное частью 3 статьи 5 закона «О защите конкуренции».
Отмечается отсутствие единого понятия коллективного доминирования, часть 3 статьи 5 закона «О защите конкуренции» содержит лишь количественные и качественные критерии, при одновременном наличии которых доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъект из нескольких, в отношении которых в совокупности выполняются установленные законом условия. Допускается два альтернативных метода установления коллективного доминирования. Первый метод предполагает установление коллективного доминирования не более 3 субъектов, о наличии которого свидетельствуют два количественных признака:
1) доля каждого из них больше долей их конкурентов и составляет не менее 8%; 2) их совокупная доля на рынке превышает 50%.
Второй метод устанавливает коллективное доминирование не более 5 субъектов при соблюдении следующих количественных признаков:
1) доля каждого субъекта больше долей их конкурентов и составляет не менее 8%; 2) их совокупная доля на рынке превышает 70%.
Установление коллективного доминирования любым из перечисленных выше методов требует выявления совокупности следующих качественных критериев:
1) стабильность размеров долей субъектов, положение которых признается доминирующим (доли должны быть неизменны или подвержены малозначительным изменениям в течение длительного периода времени);
2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;
3) реализуемый или приобретаемый субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);
4) рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар;
Существует мнение, что установление порога в 35% не соответствует общеевропейской практике и, как следствие, предлагается снизить этот порог. Так, о необходимости снижения порога доминирования до 15-20% говорит Ю.М. Боченков, по мнению которого это позволит антимонопольному органу реагировать на злоупотребления доминирующим положением большим количеством субъектов. В качестве аргументов Ю.М. Боченков, также, как и другие эксперты, придерживающиеся аналогичной позиции, такие как, О.В. Коломийченко, О.М. Олейник, приводят примеры общеевропейской практики, где в зависимости от конкретной страны нижний порог доминирования устанавливается от 10 до 30%.
Несомненно, что практика других стран имеет немаловажное значение. Тем не менее, решение вопроса снижения нижнего порога доминирования требует взвешенного подхода. С одной стороны, это в некоторых случаях может привести к необоснованному вмешательству антимонопольного органа в деятельность хозяйствующих субъектов. С другой стороны, наличие порога в 35% не позволит своевременно применить меры антимонопольного реагирования к субъектам, обладающим рыночной властью и осуществляющим антиконкурентное поведение. В особенности подобная ситуация может возникать в пограничных случаях, когда субъект занимает долю на рынке незначительно меньше 35%, например, 34-34,5%.
Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим. Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.
