Предприниматель уверен, что никто не узнает про его офшор на островах. Но банк уже передает информацию о его бенефициарах зарубежным налоговым органам, а те - российским. Директора обсуждают налоговую оптимизацию в переговорной, где моет пол уборщица. А потом ей приходит повестка на налоговый допрос. Налоговая реальность только усложняется, а риски - умножаются. Противопоставить им можно только знание и превентивные меры.
1. Какую тактику выбрать в споре с налоговым органом?
- Даже если налоговый орган признал и зафиксировал какие-то позиции – для нового периода надо заново все обосновывать и доказывать.
- Процедурные нарушения требуют готовить новые доказательства и менять стратегию.
- Даже если налоговая отразила свою позицию в ненормативном правовом акте – совсем не значит, что этот предмет спора сохранится в неизменном виде во всех инстанциях.
2. Может ли налогоплательщик, которого уличили в недобросовестности, рассчитывать на уменьшение налоговой базы, как если бы он вел себя добросовестно? И какие аргументы ему помогут?
Минфин и ФНС отрицают возможность налоговой реконструкции для налогоплательщиков, которые злоупотребляют правом. То есть они отказываются корректировать налоговую базу фактически "в наказание". Такая позиция закреплена в письме Минфина России от 13 декабря 2019 года N 01-03-11/97904. Суды эту позицию разделяют, поделилась советник TAXOLOGY Светлана Самохвалова. По ее словам, суды указывают, что статья новая, не использует понятие «необоснованной налоговой выгоды», поэтому, по мнению судов, здесь нельзя применять весь массив судебной практики.
Но Самохвалова считает, что эта позиция не основана на законе, и поделилась идеями, как можно против этого возражать. Докладчик посоветовала опираться в первую очередь на основные принципы налогообложения, которые закреплены в Конституции и Налоговом кодексе. А именно - налоги должны быть только законно установленными, экономически обоснованными, взиматься на равных условиях. Например, почему компании платят разные суммы налогов в зависимости от того, контрагент исполнил обязательство или третье лицо, задалась вопросом Самохвалова. Кроме того, добавила она, налогообложение должно быть определенным, а если норма непонятна – то любые сомнения должны толковаться в пользу налогоплательщика. Тут Самохвалова советует опираться на позиции Конституционного суда. Эксперт назвала постановления, где подтверждаются принципы экономического основания налога и так далее. Кроме того, полезными могут оказаться позиции Верховного суда и Президиума Высшего арбитражного суда. Самохвалова их перечислила и дала другие советы.
3. Как отличить движимое от недвижимого в налоговом смысле?
Чтобы понять, движимый объект или нет, по закону все вроде бы понятно: надо попробовать «переместить» его и оценить, будет ли от этого несоразмерный ущерб. Но в судебной налоговой практике критериев гораздо больше. Некоторые из них назвал управляющий партнер Объединенные консультанты ФДП Александр Долгобородов. Это могут быть:
- Функциональная и технологическая связь с объектом недвижимости;
- Фундамент и крепления;
- Движимое имущество входит в состав недвижимого комплекса;
- Невозможность функционирования комплекса [без спорного объекта], несоразмерный ущерб комплексу.
Также эксперт перечислил и другие признаки.
Он поделился неутешительной для налогоплательщиков практикой. Например, суды признавали недвижимостью нефтепровод (потому что он построен по спецпроекту и имеет фундамент) и подстанции в едином недвижимом комплексе (поскольку он зарегистрирован как единый объект, что Долгобородов считает неверным).
4.Мифы о КИК и что на них можно возразить
Тему контролируемых иностранных компаний (КИК) сопровождает масса мифов, заявила советник юрфирмы Алимирзоев & Трофимов Дарья Романова. Она развенчала некоторые из них и объяснила, почему они могут быть вредны.
- «Никто и ниоткуда не узнает про мою компанию на Багамах» - это неправда, потому что появляется все больше источников информации. Например, банки должны раскрывать информацию о контролирующих лицах пассивных компаний, предупредила Романова. В некоторых странах уже появились публичные реестры, в других они могут вскоре появиться.
- «Я тут ни при чем, траст создала компания Bahamas Bananas Ltd, а я только внес $1 млрд» - в некоторых юрисдикциях, например, в Швейцарии и Англии, в качестве учредителя рассматривают того, кто внес активы. Это значит, что банк сообщит о вас как контролирующих лицах, предостерегла Романова.
- «Чтобы посчитать прибыли и убытки, достаточно банковских выписок» - кассовым методом они не считаются, нужна «первичка» и финансовая отчетность, заявила докладчик. Поэтому владельцам офшоров на Багамах и Британских Виргинских островах придется на нее потратиться, если они хотят посчитать прибыли и убытки.
- «Моя компания убыточная, я ничего на ней не зарабатываю» - и это может оказаться не так по итогам составления отчетности. Пример неожиданного источника дохода - право требования, уступленное по нерыночной стоимости.
5. Что надо знать о налогах внутри холдингов?
Могут ли холдинговые компании считаться фактическими получателями дохода, рассказал партнер, руководитель практики «Налоги» АБ Андрей Городисский и партнеры Валентин Моисеев. От этого зависит, сколько нужно будет заплатить налогов. По словам Моисеева, здесь главный вопрос - экономическая и управленческая самостоятельность компании. Если она занимается транзитом средств, не имеет обычных операционных расходов и так далее – это показывает ее несамостоятельность. Напротив, наличие персонала, инфраструктуры и расходов – говорит в пользу ФПД. Моисеев дал полный список главных признаков «за» и «против».
Об экономической обоснованности и целесообразности во внутрихолдинговой реструктуризации активов рассказал партнер TAXOLOGY Алексей Артюх. Эксперт привел дела, которые показывают известные зоны повышенного риска переквалификации. В их числе - внутрихолдинговая продажа активов в конвертацией долга в заем, и так далее. Затем он дал советы. В частности, Артюх рекомендует критически относиться к привлечению экспертов и не злоупотреблять этим без необходимости.
6.Как подготовиться к налоговому допросу и пройти его?
Об рассказала партнер, руководитель налоговой практики Five Stones Consulting Екатерина Болдинова.
- Допросить могут практически кого угодно, включая курьеров, уборщиц («менеджеры могут что-то при них обсуждать, не обращая внимания») и даже соседку директора (а она расскажет, что он не может быть директором, потому что полгода в разъездах - реальный случай).
- Если началась выездная налоговая проверка, надо собрать сотрудников, хотя бы главных, и разъяснить ключевые моменты, в том числе - что это не страшно и «небо на землю не упадет». «Многие, получив повестку, ужасаются, не рассказывают в компании, а сразу идут в налоговую и рассказывают, чего не было», - поделилась Болдинова.
- Адвокат в качестве правового сопровождения лучше штатного юриста с доверенностью. «Все чаще не допускают юриста, которому приходится ждать под дверью», - рассказала Болдинова. По ее словам, каждый допуск на допрос – добрая воля налогового инспектора, ведь в законе этот вопрос не регламентирован.
Болдинова поделилась и другими советами. В их числе - следить за временем, ничего не додумывать на допросе, не стесняться говорить "Не помню", "Не знаю". Эксперт также рассказала, какие замечания можно внести в протокол, и какие тактические преимущества это даст.
7. Ответят ли дети по налоговым долгам родителей?
О том, могут ли дети отвечать за родителей в рамках субсидиарной ответственности, рассказал Артем Баринов юридической практики KPMG в России и СНГ на примере дела «Альянса» (№ А 40-131425/2016). Вопрос о возмещении убытков там поставила ФНС. В этом деле экономколлегия указала, что несовершеннолетние дети не могут быть контролирующими должника лицами. Ведь как они могли контролировать компанию, задался вопросом Баринов. Таким образом, презумпции не применяются. В то же время, возмещение убытков возможно, если сделка мнимая и причинила вред – то есть родители решили «спрятать» деньги в семье от кредиторов, заключил Баринов.
8.Что надо знать консультанту об уголовной ответственности за налоговые преступления?
Как Следственный комитет различает законное и преступное дробление бизнеса, рассказал Сергей Трохов, руководитель отдела процессуального контроля за расследованием налоговых преступлений управления процессуального контроля за расследованием отдельных видов преступлений СК России. По его словам, не по всем материалам налоговых проверок и ОРД возбуждают уголовные дела, а примерно в 50% случаев. Часто отказывают, потому что нет умысла, рассказал Трохов. За бухгалтерскую ошибку или методологические просчеты не накажут, подчеркнул представитель СК. По его словам, законно такое дробление, которое имеет понятную цель, а экономия налогов выступает сопутствующим обстоятельством. Если же налоговая экономия – основная задача, это уже противозаконно, рассказал Трохов. Он также рассказал, как правоохранители понимают и оценивают свободу усмотрения в бизнесе.
Можно ли считать налоговые преступления длящимися – тема доклада от советника группы разрешения налоговых споров, Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP Александр Ерасов. В проекте постановления Пленума Верховного суда было указание, что это длящиеся преступления, но из итоговой версии 2019 года это разъяснение исчезло. Ерасов это одобряет и объясняет, почему. «Длящиеся преступления отличаются непрерывным продолжением деяния, хранение оружия, например, - рассуждал эксперт. – Уклонение от налогов происходит путем включения в декларацию и некоторые другие документы заведомо ложных сведений. Но внести ложные данные в декларацию можно только единожды». По его словам, сторонники длящегося налогового правонарушения указывают на слово «уклонение» («уклонение от уплаты алиментов, от воинской службы»). Но в налоговых правоотношениях своя специфика, подчеркнул Ерасов.
