Охраноспособность фотографий по авторскому праву. Часть 2

Процесс рассмотрения

В постановлении апелляционной инстанции по данному делу [см.: постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2016 г. № 17 АП-8283/216-ГК по делу № А 60-54812/2015] (изменившем решение суда первой инстанции лишь в части размера компенсации и не затронувшем вывода об охраноспособности) аргументация суда первой инстанции по поводу автоматической охраны фотографий в силу п. 1 ст. 1259 ГК РФ была "усилена" ссылкой на неформальный характер авторско-правовой охраны в силу п. 4 ст. 1259 ГК РФ, отсутствие требования о регистрации произведения или соблюдение иных формальностей для предоставления охраны.

Данный аргумент отношения к спору не имеет, поскольку неформальность охраны представляет собой общее правило об условиях предоставления охраны по авторскому праву, а судом рассматривался вопрос о применении специальной презумпции. Попытка какого-то логического обоснования в приведенном замечании, однако, просматривается.

В дальнейшем решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции были оставлены в силе судом по интеллектуальным правам [см.: постановление Суда по интеллектуальным правам от 16 декабря 2016 г. по делу № А 60-54812/2015].

Текст постановления суда кассационной инстанции дает любопытную в контексте сказанного выше ссылку на то, что фотографии обладали для ответчика "определенной ценностью". Следует ли полагать, что тем самым имелось в виду наличие у спорного объекта свойств оригинальности, не вполне ясно.

Сходным образом (иногда еще более автоматически, без каких-либо намеков на обоснование логики рассмотренной выше презумпции) предоставлялась охрана фотографиям "из списка" и в других делах [см., например: решение Арбитражного суда Ярославской области от 6 июля 2016 г. по делу № А 82-7887/2016, подтвержденное постановлением Суда по интеллектуальным правам от 8 февраля 2017 г. по тому же делу; решение Арбитражного суда Нижегородской области от 6 марта 2018 г. по делу № А 43-34415/2017 по иску ООО "ИКАПЛАСТ" к ООО "Кстовский трубный завод", оставленное без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2018 г.].

Однако отечественная правоприменительная практика дает примеры и противоположного.

В деле по иску ЗАО "Экспресс газета" к ОАО "Первый канал" [см.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 апреля 2012 г. по делу № А 40-15537/12-19-137] (речь шла об использовании ответчиком в эфире телевизионного канала и размещении на сайте фотографий) суд не воспользовался презумпцией п. 1 ст. 1259 ГК РФ, хотя имел к тому формальные основания – отсутствие возражений со стороны ответчика. Более того, суд отказался и от применения презумпции ст. 1257 ГК РФ о принадлежности указанному на экземпляре произведения лицу (истцу) исключительных прав (несмотря на то что и этот факт ответчиком не оспаривался).

Судом был проявлен жесткий подход, проведена оценка спорных фотографий на предмет выяснения, соответствуют ли они сущностному критерию наличия творчества. При этом в мотивировочной части использовалась логически безупречная аргументация:

• ссылка на присутствие указания на фотографические произведения в перечне охраняемых произведений (п. 1 ст. 1259 ГК РФ);
• противопоставление презумпции охраноспособности п. 1 ст. 1259 ГК РФ прямого указания в п. 5 об исключениях из сферы охраны идей, концепций, принципов, методов, процессов, систем, способов и т.п.;
• квалификация спорных фотографий;
• вывод об отсутствии у них свойств результата творческой деятельности на основании оценки доказательств: установлено, что фотографии являются "бесстрастным описанием фактов, не содержат элементов творчества, содержат исключительно информацию только о событиях и фактах, являясь по сути отчетом фоторепортера".

Выводы суда первой инстанции были подтверждены постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2012 г. № 09 АП-18334/2012-ГК. Следует отметить удачную аргументацию апелляционного суда и использование им в ходе установления факта охраноспособности весьма конкретных и тем ценных для складывающейся практики критериев и ориентиров.

Особо интересно то, что эти ориентиры были привязаны к оценке деятельности, а не результата (что представляет редкость в практике рассмотрения авторских споров, поскольку неудобно для доказывания, хотя формально и предписывается ст. 1257 ГК РФ).

Творческая деятельность, указывает апелляционный суд, предполагает выбор экспозиции, размещение объекта (фотоснимка в пространстве), выбор собственной позиции для совершения фотосъемки, установку света, адаптацию своего местонахождения и места нахождения объекта фотосъемки под имеющееся освещение, подбор световых фильтров для объектива, выстановку выдержки затвора, настройку диафрагмы, настройку резкости кадра, проявление фотопленки (для пленочных фотоаппаратов), проявление фотографий (для пленочных фотоаппаратов), обработку полученного изображения при помощи специальных компьютерных программ (для цифровых фотоаппаратов).

Процесс нажатия кнопки затвора фотоаппарата или вывода печати фотографии на принтер является исключительно механическим действием и не требует творческого труда.

Примечательно, что апелляционный суд доходит в аргументации до отрицания наличия презумпции п. 1 ст. 1259 ГК РФ. Позиция апелляционного суда основывалась на п. 28 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" [в настоящее время утратило силу]: при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом.

Такая позиция не имеет оснований. В том же п. 28 постановления содержится следующее предложение, опущенное при цитировании: "При этом надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом". Иными словами, здесь установлена опровержимая презумпция охраны. Эта неточность в применении нормы права послужила в дальнейшем основанием для отмены акта апелляционной инстанции [см.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2012 г. по делу № А 40-15537/12-19-137].

Правоприменительная практика по спорам об использовании фотографий дает некоторые позитивные примеры того, как судами использовались конкретные приемы квалификации объекта как охраноспособного по авторскому праву.

При этом следовало бы особо отметить случаи оценки с помощью подобных конкретных приемов творческого характера деятельности, в результате которой было создано произведение. В практике рассмотрения авторско-правовых споров это не такой уж частый случай.

Если же, как это обычно практикуется, суды следуют по упрощенному пути, решая вопрос о принадлежности исключительных прав путем установления творческого характера самого спорного объекта (перемещая тем самым акцент при оценке с предшествовавшей результату деятельности на сам результат), то и в таких ситуациях применительно к фотографиям можно наблюдать конкретизацию оценочных критериев.

В то же время прослеживается и прямо противоположный подход. Следует предостеречь против автоматического применения судами презумпции охраноспособности перечисленных в п. 1 ст. 1259 ГК РФ видов произведений без оценки оригинальности выражения. Это может неосновательно включить нетворческие, сугубо информационные объекты в сферу авторско-правовой охраны.

Источник информации: Каминская Е.И. Охраноспособность фотографий по авторскому праву // Жуйков В.М. Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики) / А.А. Аюрова; Е.Е. Баглаева; О.А. Беляева и др.; под ред. В.М. Жуйкова. М.: ИЗиСП, КОНТРАКТ, 2019. Выпуск 26.