Запрет ссылаться на свидетельские показания при несоблюдении простой письменной формы сделки.

Гражданский кодекс РФ в п. 1 ст. 162 содержит норму, которая хорошо известная всем российским юристам со студенческой скамьи:

«Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства».

Процессуальная или материальная норма?

Является ли указанное правило нормой материального или процессуального права? Вопрос этот не относится к тем схоластическим вопросам, которыми мы, юристы на континенте, приучены увлекаться с первого курса университета и которые, как показывает практика, имеют мало практического значения (а иногда и вообще не имеют никакого значения и роли, за исключением удовлетворения неоднозначной страсти взять и всё в праве систематизировать). Напротив, от ответа на поставленный вопрос будет зависеть исход коммерческого спора в следующих ситуациях:

Вариант 1. Рассмотрение спора по российскому праву в иностранном (например, английском) суде

Если рассматриваемая норма является нормой процессуального права, то при рассмотрении в английском суде спора из правоотношения, к которому подлежат применению нормы российского (материального) права, содержание заключенной между сторонами в устной форме сделки можно доказывать свидетельскими показаниями (английское право это допускает). Если же п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ является нормой материального права, то английский суд не должен принимать во внимание свидетельские показания при доказывании наличия и (или) содержания сделки по российскому праву.

Вариант 2. Рассмотрение спора по иностранному (например, английскому) праву в российском суде

Если рассматриваемая норма является нормой процессуального права, то при рассмотрении в российском суде спора по английскому праву российский суд должен применить норму п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ, а следовательно, наличие и (или) содержание сделки нельзя будет доказать, ссылаясь на свидетельские показания. Если же рассматриваемая норма является нормой материального права, то при рассмотрении в российском суде спора по английскому праву российский суд может устанавливать наличие или отсутствие между сторонами договора по английскому праву на основании показаний свидетелей.

Вариант 3. Рассмотрение спора по российскому праву в международном коммерческом арбитраже (МКАС)

Если рассматриваемая норма является нормой процессуального права, то МКАС при рассмотрении спора по российскому (материальному) праву не связан нормой п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ, поскольку будет применять свои собственные процессуальные правила доказывания (прежде всего соответствующий регламент). Если же норма п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ является нормой материального права, то МКАС при рассмотрении спора по российскому праву не должен допускать свидетельские показания в качестве доказательства наличия и (или) содержания сделки по российскому праву.

История вопроса

История правила п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ уже освещалась в одном из блогов на zakon.ru (https://zakon.ru/blog/2014/07/01/svidetelskie_pokazaniya_pri_nesoblyudenii_pismennoj_formy_sdelki__dopustimy_li_oni_v_inostrannom_sud). Рассматриваемая норма была в Гражданских кодексах РСФСР 1922 г. и 1964 г. Более того, такая норма была и в Проекте Гражданского уложения Российской империи.

Роман Ходыкин в своей статьей в Журнале Закон № 5 за 2014 года под названием «Статья 162 (п. 1) Гражданского Кодекса РФ глазами английского суда: по следам дела Березовский против Абрамовича» (имеется в свободном доступе на www.igzakon.ru) по результатам анализа публикаций по рассматриваемому вопросу пришёл к выводу, что превалирующей точкой зрения у российских авторов является поход к норме п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ как к норме процессуального права. Также Роман Ходыкин обратил внимание, что английский суд в деле Березовского[1] в своём решении указал, obiter dictum, что указанная норма российского права скорее является нормой процессуального права.

Подход английского суда к рассматриваемому вопросу в 2019 году

В 2019 году английский суд вынес решение по делу Danilina v. Chernukhin ([2019] EWHC 173 (Comm)). Английский суд пришёл к выводу, что норма п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ является нормой процессуального права. В параграфе 340 своего решения английский суд указал:

«340. В любом случае, и с учётом содержания п. 1 статьи 162, я пришёл к выводу, что эта норма должна считаться процессуальным правилом. Я прекрасно понимаю и принимаю, что некоторые требования в отношении формы, в которой должно быть совершено соглашение, могут быть правилами материального права. Как согласились эксперты [по российскому праву], правила, как те, на которые указано выше и которые указывают на недействительность определённых видов договоров в связи с дефектом формы, очевидно являются материальными по своей правовой природе. В этом отношении я принимаю показания г-на [К], что правило о доказательствах может быть материально-правовым по своей правовой природе. Тем не менее, я не убеждён, что п. 1 статьи 162 Гражданского кодекса РФ является таким правилом. Оно не имеет целью повлиять на действительность или наличие устного соглашения; оно только лишает возможности ссылаться на определённый вид доказательств и в то же время явно допускает возможность доказывания соглашения «другими доказательствами». С моей точки зрения, есть важное различие между фактами, которые должны быть доказаны, и доказательствами, на основании которых такие факты должны быть доказаны. Правило, которое устанавливает, что определённые последствия в области доказывания наступают в случае несоблюдения определённой формальности, существенным образом отличается от правила, которое устанавливает существенные элементы контракта (такое как, например, требование о том, что должно быть соглашение по всем существенным условиям)».

Важно заметить, что для принятия английском судом решения по существу в деле Danilina v. Chernukhin указанный вывод не имел значения, поскольку английский суд пришёл к выводу, что российское право не подлежит применению. Таким образом, в определённой степени указанный вывод английского суда также можно считать obiter dictum.

Подход Президиума/Пленума Верховного Суда РФ

2017 год. Президиум Верховного суда РФ в 2017 году утвердил Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 5 (2017). В пункте 28 указанного Обзора читаем буквально следующее:

«Так, российскому праву известны случаи нахождения процессуальных норм в материальном законе (например, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации положения о запрете ссылаться на свидетельские показания при несоблюдении письменной формы сделки (п. 1 ст. 162)…».

Указанный текст не оставляет ни малейших сомнений – Президиум Верховного Суда РФ в 2017 году считал норму п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ нормой процессуального права. Тем не менее, и этот вывод в Обзоре судебной практики можно назвать попутно сказанным, т.к. дело Банка Кипра, фабула которого описывается в п. 28 Обзора, касалось вопроса применения Закона Республики Кипр «О судах справедливости», а не нормы п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ.

2019 год. Пленум Верховного Суда РФ утвердил Постановление от 09.07.2019 № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума Верховного суда РФ о МЧП).

В указанном Постановлении Пленума Верховного суда РФ находим позицию, прямо противоположную той, которую высказал Президиум Верховного суда РФ двумя годами ранее. Пленум в п. 23 своего Постановления указал:

«23. Несмотря на то, что правило пункта 1 статьи 162 ГК РФ в случае несоблюдения простой письменной формы сделки предусматривает последствия процессуального характера (лишение стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания), данная норма является нормой материального права (пункт 1 статьи 1187 ГК РФ), а потому она не препятствует применению судом в соответствии со статьей 1209 ГК РФ иностранных норм, содержащих иные правила о форме сделок и последствиях их несоблюдения».

Разъяснение Пленума Верховного Суда РФ означает на практике, что если российский суд будет рассматривать спор по английскому праву и при рассмотрении дела встанет вопрос о доказывании наличия и (или) содержания устного соглашения между сторонами, то ограничение правила п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ не применимо, и российский суд может устанавливать на основании свидетельских показаний содержание устного договора между сторонами независимо от цены сделки.

Необходимым последствием указанного разъяснения Пленума ВС РФ является то обстоятельство, что в «зеркальной ситуации», т.е. при рассмотрении, например, английским судом спора по российскому праву, английский суд не должен допускать возможности для стороны спора доказывать наличие и (или) содержание устной договорённости на основании свидетельских показаний. Если норма п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ является нормой материального права, то она должна являться таковой как с точки зрения российского, так и с точки зрения любого иностранного суда или МКАСа. Нет никакого разумного обоснования тому, почему правовая природа одного и того же правила п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ может получать разную оценку со стороны российских и зарубежных судов. Напротив, если российский суд считает норму своего права материальной, а не процессуальной, то есть все основания для того, чтобы иностранный суд и МКАС именно таким образом и оценивали эту норму при установлении содержания российского права для целей его применения в конкретном деле. Российское право, в конечном итоге, представляет собой то, как российский закон понимается и применяется именно российскими судами.

Текущий подход, его последствия и аргументы «за»

На сегодняшний день правовые последствия п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ о МЧП, на мой взгляд, очевидны и однозначны. С точки зрения Пленума привило п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ является нормой материального, а не процессуального права. Следовательно:

При рассмотрении иностранным судом спора по российскому праву иностранный суд должен применить правило п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ и не должен допускать возможности установления наличия и (или) содержания устного договора на основании свидетельских показаний;

При рассмотрении российским судом спора по иностранному праву российский суд не должен применять указанную норму и может устанавливать наличие и (или) содержание устного договора между сторонами на основании свидетельских показаний (если, разумеется, в иностранном материальном праве нет аналогичной нормы);

При рассмотрении в МКАС спора по российскому праву, арбитры должны применить правило п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ и не могут устанавливать факт наличия и (или) содержание устного договора на основании свидетельских показаний вне зависимости от подлежащих применению процессуальных правил доказывания.

На сколько разумным и отвечающим требованиям оборота является такое положение вещей? Подход Пленума Верховного Суда РФ к норме п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ как к норме материального права представляется наиболее взвешенным.

Смею предположить, что в российских реалиях (вероятно, это было актуально ещё во времена появления Проекта Гражданского уложения Российской империи) участники оборота зачастую (и к сожалению) не предают большого значения устным договорённостям и иногда даже не считают себя ими связанными. Указанные реалии гармонично «уживаются» с правилом п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ. Вместе с тем, в современном глобальном мире, в котором российскому гражданину оказаться ответчиком в иностранном суде не так сложно, было бы более правильным, чтобы правило п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ применялось к отношениям сторон независимо от того, в каком суде (в российском, английском, либо каком-либо ином) стороны рассматривают свой спор из (предполагаемого) устного соглашения, к которому применимо российское (материальное) право. Напротив, если к отношениям сторон применяется иностранное право, которое не знает таких ограничений, то лишь одно то обстоятельство, что такие стороны оказались в российском (а не, например, в английском) суде не должно само по себе ограничивать возможность доказывания наличия устного соглашения свидетельскими показаниями.

В любом случае в современных реалиях правило п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ не так драматично для исхода споров из тех устных соглашений, которые заключают участники оборота в России. В ситуации широкого распространения современных средств коммуникации «следы» совершённой в устной форме сделки скорее всего останутся в переписке по электронной почте или в текстовых (или иных) сообщениях в мессенджерах. Использование в качестве доказательств совершения устной сделки распечаток сообщений электронной почты или сообщений в мессенджерах вполне может «сгладить» довольно жёсткое правило п. 1 ст. 162 Гражданского кодекса РФ.