Абзац 5 части 8 ст. 5 Закона об ОРД прямо запрещает органам и сотрудникам полиции совершать провокацию, то есть подстрекать, склонять, побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Согласно позиции Конституционного Суда РФ, неоднократно им выраженной, данный запрет действует и во время проведения оперативно-разыскных мероприятий (далее - ОРМ), включая поверочную закупку, контролируемую поставку или оперативный эксперимент (определения от 06.03.2001 N 58-О, от 21.10.2008 N 640-О-О, от 28.05.2009 N 641-О-О, от 27.01.2011 N 56-О-О, от 21.12.2011 N 1798-О-О, от 17.06.2013 N 941-О, от 23.10.2014 N 2400-О).
Однако во время проверочной закупки (аналогично контролируемой поставке или оперативному эксперименту) сотрудник полиции создает ситуацию мнимой сделки, в которой приобретаются предметы и услуги в целях не потребления, а получения информации о вероятной преступной деятельности. Со стороны закупщика эта сделка мнимая (ч. 1 ст. 170 ГК РФ), со стороны продавца - недействительная (в зависимости от конкретных обстоятельств она может быть противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ) либо противозаконной и посягающей на публичные интересы (ч. 2 ст. 168 ГК РФ).
Поэтому на практике довольно сложно разграничить провокацию от правомерного поведения полиции, имитирующего свое участие в ничтожной сделке. Кроме того, Конституционный Суд РФ прямо указывает, что действия непосредственных участников ОРМ должны быть сообразными условиям и обстановке, в которых оно проводится, а также поведению лица, в отношении которого имеются основания для его целевого проведения, а проведение закупки с опорой на обоснованные предположения о наличии признаков преступления и относительно его субъектов не может расцениваться как провокация (определения от 20.12.2018 N 3381-О, от 24.04.2018 N 918-О, от 29.05.2018 N 1398-О, от 17.07.2018 N 2022-О).
Здесь уместно обратиться к судебной практике по наркопреступлениям. Дело в том, что для поимки наркоторговца практически в 100% случаев применяется ОРМ Проверочная закупка (ст. 49 Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах"). Неудивительно, что критерии провокации были разработаны именно для этой категории дел (конечно, в силу своей специфики не все они применимы к закупкам в отношении обычных предприятий и ИП).
В частности, Европейский суд по правам человека сформулировал следующие критерии для того, чтобы отграничить провокацию от допустимого поведения (постановление Европейского Суда по правам человека от 04.11.2010 Дело "Банникова против России" (далее - Постановление), п. 36):
1. Необходимо установить, могло ли соответствующее преступление быть совершено без вмешательства полиции. Полицейская провокация случается тогда, когда полиция не ограничивает свои действия только негласным расследованием, а воздействуют на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено (п.п. 37, 47 Постановления). Иными словами - а как именно вел себя закупщик? Настаивал ли он на покупке, требовал, вымогал ее, торопил продавца? Апеллировал к состраданию или, может быть, завышал цену выше средней?
2. Необходимо изучить основания для проведения оперативной операции и выяснить, имели ли место объективные подозрения в том, что продавец задействован в преступной деятельности или предрасположен к совершению преступления (п.п. 38-39 Постановления). Иными словами, ОРМ должны проводиться для документирования той противоправной деятельности, которая уже совершается или вот-вот начнется и без вмешательства полиции. Напротив, совершение ОРМ в "поисковых" целях, для выявления правонарушения, является провокацией. Значит, полиция должна четко ответить - а не пришли ли проверяющие в это конкретное место, к конкретному продавцу, случайно, в надежде "на авось"? Или у них все же имелись к тому пусть и оперативные, но все же достаточные данные.
3. Любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема (п. 40 Постановления). То есть собранная полицией предварительная информация должна быть оформлена так, чтобы она могла стать предметом исследования в суде, причем орган полиции не вправе отказать суду в ее предоставлении, ссылаясь на секретность.
4. Криминальное прошлое проверяемого субъекта само по себе не есть признак того, что в настоящем он осуществляет какую-либо преступную деятельность. Другими словами, приходить с проверочной закупкой в магазин только потому, что когда-то в нем продали несовершеннолетнему алкоголь, - это неправильно, поскольку сам по себе этот факт основанием для ОРМ являться не может (п. 41 Постановления).
5. Признаком существующей криминальной деятельности или намерения может служить явная осведомленность продавца о действующих ценах на ограниченный/запрещенный к обороту товар, его способность незамедлительно достать его, а также материальная выгода от сделки (п. 42 Постановления).
6. Необходимо установить, на каком этапе правонарушения было осуществлено ОРМ: "присоединились" ли оперативники к совершению наказуемого деяния или спровоцировали его (п.п. 43-46 Постановления). Значит, умысел на совершение преступления должен быть сформирован у продавца независимо от действий закупщика. Иными словами, важно знать, от кого исходила инициатива по совершению сделки, какие приготовления к правонарушению делал продавец, у которого закупались товары. Например, искал покупателей, обладал навыками установки пиратской компьютерной программы и т.п.
7. Наконец, Европейский суд исходит из того, что (при условии, что доводы обвиняемого не являются абсолютно невероятными) обязанность доказать, что провокации не было, возлагается на органы, осуществляющие ОРМ (п. 48 Постановления). Реализацию данного положения на практике пока представить невозможно. То же самое можно сказать и о требовании ЕСПЧ о необходимости наличия ясного и предсказуемого порядка получения разрешения на проведение ОРМ, а также осуществления за ним надлежащего надзора (п. 49 Постановления).
Если говорить о сложившейся судебной практике по оспариванию результатов ОРМ Проверочная закупка, то можно констатировать, что жалобы на провокацию со стороны полиции достаточно часты. Если результаты ОРМ Проверочная закупка были использованы для возбуждения и расследования уголовного дела, то суд нередко обосновывает свой вывод об отсутствии провокации со стороны полиции (постановление Индустриального райсуда г. Барнаула Алтайского края от 07.05.2014 по делу N 1-166/2014, приговор Орджоникидзевского райсуда г. Екатеринбурга от 17.09.2012 по делу N 1-332/12) или даже исключает часть эпизодов из обвинения (определение Верховного Суда Республики Татарстан от 28.06.2013 по делу N 22-4014). Если же по результатам закупки было составлено дело об административном правонарушении, суд, как правило, игнорирует аргументы жалобщиков о провокационных действиях полиции. Порой даже складывается впечатление, что суд считает необходимым элемент провокации в проверочной закупке, когда указывает, что доводы о провокационном характере действий сотрудников полиции, спланированности проведенного ОРМ не опровергает факт продажи продукции (постановления Красноярского краевого суда от 05.09.2014 по делу N 4 А-614/2014, Саратовского облсуда от 28.01.2014 по делу N 4 А-27/2014, Алтайского краевого суда от 02.09.2013 по делу N 4 а-489/2013, Самарского облсуда от 18.01.2013 по делу N 4 а-28/2013, решения Трусовского райсуда г. Астрахани Астраханской области от 02.03.2015 по делу N 12-12/2015, Пермского краевого суда от 29.04.2014 по делу N 12-209/2014, Арбитражного суда Омской области от 12.01.2010 по делу N А 46-25663/2009). Решения по таким делам с мотивировкой выводов о провокации достаточно редки (см., например, постановления Седьмого ААС от 24.04.2017 N 07 АП-2355/17, ФАС Поволжского округа от 15.09.2009 N А 65-6811/2009 и от 18.08.2008 N А 65-2341/08-СА 3-44, решения Кушнаренковского райсуда Республики Башкортостан от 27.03.2013 по делу N 12-18/2013, Березниковского горсуда Пермского края от 20.08.2013 по делу N 12-262/2013, Арбитражного суда Красноярского края от 06.02.2013 по делу N А 33-20905/2012 и от 26.07.2012 по делу N А 33-10443/2012 (отменено постановлением Третьего ААС от 20.09.2012 N 03 АП-3791/12).
Не важно на чьей стороне сила, важно на чьей стороне право.
