Сегодня хочу рассмотреть вопрос о применении судами научной доктрины при принятии решения по делу, а также возможности применение доктрины сторонами для обоснования своей позиции.
Что же такое научная доктрина в праве?
Как отмечают некоторые ученые, правовая доктрина - "это комплекс теоретических положений, отражающих сложившееся научное мнение, которое в силу своей глубины и авторитетности востребовано общественной практикой и выступает регулятором общественных отношений. В современных отечественных условиях доктрина не является в полной степени самостоятельной формой права, но лежит в основе правовых явлений. В связи с этим другие формы права (принцип права, юридическая наука, судебная практика, нормативный акт) выступают оболочкой, в которую облекается доктрина» (Бошно С.В. Форма права: теоретико-правовое исследование: Автореф. Дисс. ... докт. Юрид. наук. М., 2005. С. 14-15.).
Если провести анализ практики судов общей юрисдикции и арбитражных судов, то можно выделить цели ради которых суды используют доктрину:
1. Установление содержания правовых норм;
2. Восполнение пробелов в правовом регулировании;
3. Толкование правовых норм.
Официально, данные возможности применения доктрины изложены в ст.ст. 191 ГК РФ, 166 СК РФ и ст. 14 АПК РФ-при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
Больше легальной возможности применения доктрины нет.
Судьи-позитивисты отрицают существования доктрины как формы права-«Доктрина не признается современным российским законодательством в качестве источника права» (Постановление 3 ААС от 11.07.2014 по делу № А 33-20866/2013).
Бывают случаи обоснования позиции сторонами с помощью доктрины, НО: «Ссылки заявителя жалобы на учебную литературу “Международное частное право и нотариальная деятельность” правового значения не имеют, поскольку учебная литература не относится к источникам права и не может быть положена в основу судебного акта». (Постановление 15 ААС от 25.12.2013 № 15 АП-19050.)
Как отмечает В. Оробинский, автор популярной серии книг «чему не учат на юрфаке», адвокат с 20 летним стажем –«Суд может одной такой фразой развеять ваше утонченное воздушное… «колдунство». Если захочет. А может и позволить вам… образно говоря, наслать тайфун на ответчика».
Что имеет ввиду автор? Суды ИНОГДА признают доктрину источником права и о ЧУДО, суды прямо в решениях используют доктрину: «Определяя размер компенсации морального вреда, суд применил методику Эрделевского А. М., приняв во внимание степень нравственных и физических страданий истца. Данные исчисления размера компенсации морального вреда не противоречат требованиям закона.
Судебная коллегия, исходя из степени нравственных и физических страданий истца, с учетом фактических обстоятельств причинения морального вреда, соглашается с определенным судом размером компенсации морального вреда». (Кассационное определение Верховного суда Республики Татарстан от 17.03.2011 по делу № 33-2799/11.)
Почему суд применил методику расчета морального вреда? Да все юристы кто сталкивался с расчетом морального вреда, знают, что ГК РФ не имеет методику такого расчета-пробел в праве. И тут суд и применил доктрину для преодоления пробела.
Однако, другой суд в схожем деле высказал следующую позицию: «Ссылка истца на определение размера морального вреда по методике профессора МГЮА А. М. Эрделевского судебная коллегия считает необоснованными и не может принять во внимание, поскольку указанная методика не является нормативным актом». (Апелляционное определение Московского городского суда от 06.06.2014 по делу № 33-14649.)».
Почему так разнятся позиции? Думаю, что судьи опасаются применять доктрину в открытую, ни в ГПК и АПК нет прямой возможности применить доктрину. Как делают судьи, которые хотят применить доктрину, но не могут?
Ответ: «Апелляционный суд также принимает во внимание авторитетное доктринальное толкование указанного вопроса, данное заведующим кафедрой международного права юридического факультета Московского государственного университета Исполиновым А. С. в статье «КС РФ о прямом действии норм ВТО: сделан лишь первый шаг» http://zakon.ru/Blogs/One 15296? entryName=ks_rf_o_ pryamom_primenenii_norm_vto_sdelan_lish_pervyj_shag:» (Постановление 15 ААС от 08.02.2015 № 15 АП-4696/2014 по делу № А 53-29016/2013.)».
Поэтому, как ссылаться на доктрину, чтобы и Вам было хорошо и суду? Я согласен с В. Оробинским, что после правовой мотивировки в отзыве следует писать - «с позиций доктрины вопрос должен быть решен так-то и так-то», вас выслушают.
Если суду «удобна» ваша позиция и вы убедите суд с позиции доктрины, то суд МОЖЕТ согласиться (может и нет), но в решении не будет скорее всего ссылки на доктрину, все будет обезличенно. Если не убедите, то –«доктрина не источник права» в решении будет.
Пример: «Более того, согласно фундаментальным установлениям правовой доктрины в случае наличия изданных по одному и тому же вопросу нескольких формально действующих нормативных правовых актов, вступающих в противоречие друг с другом (коллизия законов), данный вопрос разрешается путем выбора того акта, который является последним по времени принятия». (Постановление ФАС Поволжского округа от 07.04.2011 по делу № А 57-10497/2010)».
В конце хочу рассмотреть интересное решение АС Краснодарского края дело №А 32-50785/2020.
Чем интересно решение? Судья открыто ссылается на доктрину! Причем и иностранную! Вот вам часть решения, которая вообще на английском, так как используется доктрина английского договорного права:
Пункт 26. В случаях, когда орган публичной власти осуществляет установленную для него законом функцию, не доступную для частных лиц, и которая должна отправляться в соответствии с целями закона и в общественных интересах, частно-правовая доктрина эстоппеля не играет никакой роли («where a public body is carrying out a statutory function not available to private persons, and which has to be carried out in accordance with the purposes of the statute and in the general interests of the public, the private law doctrine of estoppel has no part to play» (Michael Barnes QC. The Law of Estoppel. Hart Publishing. 2020. P. 74).
Пункт 53. «53. It is true that some have expressed the general view that it would be unfair to enable government (local or otherwise) to act inconsistently with contractual obligations it has deliberately undertaken, and, in that event, contracts fettering executive discretion should be upheld to the extent that government should be held liable for damages. … I do not agree with these views, however, as, in my opinion, the knowledge that exercising statutory powers in the public benefit might render government liable to large sums of damages would be an effective practical fetter on its freedom of action. It is for this reason that I have above expressed the opinion that, were the City to be liable for damages for breach of contract in consequence of actions taken by it when exercising its statutory town planning powers for the public benefit, those powers would be prejudiced».
В переводе: «Верным является то, что некоторыми выражается общее
представление о несправедливости предоставления правительству (местному или иному) права действовать непоследовательно в отношении своих договорных обязательств, которые оно сознательно на себя приняло, и, в таком случае, договоры, ограничивающие усмотрение исполнительной власти, должны быть поддержаны настолько, чтобы правительство было признано ответственным за убытки. … Однако, я не согласен с такими взглядами, поскольку осознание того, что осуществление публичных функций для общественной пользы может сделать правительство обязанным. Возместить значительные суммы убытков стало бы эффективным на практике ограничителем свободы его действия. Именно по этой причине мною ранее было высказано мнение о том, что если считать город несущим ответственность в форме убытков за нарушение договора в качестве последствия действий, предпринятых им при исполнении своих законных полномочий по планированию городской территории ради общественной пользы, осуществлению таких полномочий был бы причинен вред».
Може изучить решение, решение с точки зрения техники-прекрасно. Однако, стоило ли использовать доктрину таким образом? В данном деле, да. Иначе, город Краснодар стал бы Российским Детройтом-банкротом.
Поэтому, не бойтесь использовать доктрину на полную в судебных баталиях!
Рекомендую прочитать работу д.ю.н., профессора, директора ЮИ Алтайского государственного университета А.А. Васильева "Правовая доктрина как источник права. Вопросы теории".
Автор: Бируля Александр Сергеевич-магистрант Юридического факультета СПбГУ.
На каждую беду найдется свой закон.
