Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 (далее - Положение), предусмотрено несколько механизмов исчисления среднего дневного заработка. Причем для оплаты отпусков, предоставляемых в календарных днях, и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска средний дневной заработок получают путем деления зарплаты на календарные дни (п. 10 Положения). Две другие формулы предполагают деление зарплаты только на фактически отработанные дни (п. 9 Положения) либо на рабочие дни по календарю шестидневки в отработанном периоде (п. 11 Положения).
О том, как на основе среднего дневного заработка определяется средний заработок за оплачиваемый период в целом, сказано в п. 9 Положения. Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.
Как видим, Положение четко не разграничивает, в каких случаях нужно умножать дневной заработок на календарные, а в каких - на рабочие дни в оплачиваемом периоде. Очевидно, что выбор одного из двух вариантов не может быть произвольным и он не будет таковым, если руководствоваться следующей логикой. Когда зарплата за расчетный период делится на отработанные в этом периоде дни, получается средняя стоимость одного дня работы. Поэтому умножать такой средний дневной заработок нужно на рабочие дни в периоде, подлежащем оплате. Когда же начисленные выплаты делятся на календарные дни, результатом является усредненная величина заработка, приходящаяся на один календарный день. Следовательно, и умножать ее нужно на календарные дни. Учитывая, что деление зарплаты на календарные дни предусмотрено только для оплаты календарных дней отпуска, во всех остальных случаях средний дневной заработок умножается на количество рабочих дней в периоде, за который сохраняется средний заработок.
Правомерность такого подхода к определению среднего заработка подтвердил Верховный Суд РФ (решение от 25.05.2006 N ГКПИ 06-366, определение от 08.08.2006 N КАС 06-284). Несмотря на то, что в этих судебных актах истолкована и признана соответствующей ТК РФ норма прежнего постановления об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, сделанный судом вывод актуален и в настоящее время, поскольку само правило об умножении среднего дневного заработка на количество рабочих либо календарных дней в периоде, подлежащем оплате, с тех пор не изменилось. Как указал Верховный Суд РФ, предусмотренные ТК РФ гарантии сохранения среднего заработка за работником в течение определенного времени не предполагают выплату работнику средней заработной платы в большем размере, чем если бы он продолжал работу (то есть исходя не из рабочих, а из календарных дней периода). В то же время по общему правилу продолжительность отпусков устанавливается в календарных днях, и в силу ст. 139 ТК РФ средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованный отпуск исчисляется с использованием среднемесячного количества календарных дней. Поэтому в подзаконном акте и существует правило об определении среднего заработка работника путем умножения среднего дневного заработка на количество календарных дней в периоде, подлежащем оплате. Таким образом, исчисление среднего заработка для оплаты отпусков, предоставляемых в календарных днях, и выплаты компенсации за такой неиспользованный отпуск осуществляется с использованием календарных дней, а во всех иных случаях, предусмотренных ТК РФ, - с учетом рабочих дней в периоде, подлежащем оплате.
Кстати, в отношении работников с суммированным учетом рабочего времени действует точно такой же принцип, и он прямо закреплен в Положении. Отпускные и компенсацию за отпуск таким работникам исчисляют по общим правилам (п. 9 Положения), а в остальных случаях для определения среднего заработка используется средний часовой заработок, который умножается на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате (п. 13 Положения).
Отдельного внимания заслуживает вопрос о том, выплачивается ли средний дневной заработок за праздники, приходящиеся на период сохранения среднего заработка.
Согласно ст. 120 ТК РФ нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период ежегодного основного или ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются. Соответственно, при расчете отпускных за ежегодный отпуск включать праздники в число календарных дней, оплачиваемых исходя из среднего заработка, не нужно.
Для дополнительных отпусков работникам, совмещающим работу с получением образования, подобного правила не установлено. Поэтому при определении среднего заработка за учебный отпуск оплате подлежат все календарные дни, включая нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период такого отпуска, предоставленного в соответствии со справкой-вызовом учебного заведения (п. 14 Положения).
При исчислении среднего заработка с учетом рабочих дней в периоде, подлежащем оплате, необходимости увеличивать это число на количество нерабочих праздников нормативные правовые акты напрямую не устанавливают. До недавнего времени судебные и контролирующие органы не имели единого мнения о том, нужно ли это делать.
История вопроса
Так, часть судей, рассматривая споры о размере выходного пособия и среднего заработка на период трудоустройства работникам, которым установлен оклад, приходили к выводу о том, что расчет таких выплат будет верным, только если умножать средний дневной заработок на количество рабочих и нерабочих праздничных дней в периоде, подлежащем оплате. Ссылаются при этом на часть четвертую ст. 112 ТК РФ, согласно которой наличие в календарном месяце нерабочих праздничных дней не является основанием для снижения заработной платы работникам, получающим оклад. По их мнению, из указанной нормы следует, что нерабочие праздничные дни подлежат оплате как рабочие, и этим правилом нужно руководствоваться в том числе при применении положений ст. 139 ТК РФ. См., например:
-определение Ярославского областного суда от 16.04.2018 N 33-1984/2018;
-определение Камчатского краевого суда от 09.03.2017 N 33-497/2017;
-определение Красноярского краевого суда от 19.12.2016 N 33-16788/2016;
-определение Оренбургского областного суда от 15.12.2016 N 33-9194/2016;
-определение Санкт-Петербургского городского суда от 29.11.2016 N 33-23589/2016;
-определение Волгоградского областного суда от 11.08.2016 N 33-10910/2016;
-определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 20.07.2016 N 33-3917/2016;
-определение Тюменского областного суда от 13.07.2016 N 33-4300/2016;
-определение Иркутского областного суда от 04.02.2016 N 33-1193/2016;
-определение Московского областного суда от 27.08.2014 N 33-16773/2014.
Другие судьи, наоборот, считали, что статья 112 ТК РФ при расчете среднего заработка неприменима. В тех случаях, когда по среднему оплачиваются только рабочие дни периода, оплачивать наряду с ними и праздники оснований нет:
-определение Ставропольского краевого суда от 17.01.2018 N 33-270/2018;
-определение Иркутского областного суда от 07.12.2017 N 33-10181/2017;
-определение Ярославского областного суда от 23.10.2017 N 33-6895/2017;
-определение Архангельского областного суда от 15.06.2017 N 33-3174/2017;
-определение Московского городского суда от 16.12.2016 N 33-48738/16;
-определение Приморского краевого суда от 22.11.2016 N 33-12181/2016;
-определение Тамбовского областного суда от 29.01.2014 N 33-53/2014;
-определение Московского областного суда от 12.02.2013 N 33-2356/2013;
-определение Верховного суда Республики Карелия от 02.07.2010 N 33-1847/2010.
В итоге в спор вмешался Конституционный Суд РФ. В постановлении от 13.11.2019 N 34-П указано, что абзац четвертый пункта 9 Положения не предполагает возможности определения размера выплачиваемого увольняемому в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации работнику выходного пособия в размере, отличном от его среднего месячного заработка, исчисленного исходя из размера полученной им заработной платы за 12 календарных месяцев, предшествовавших увольнению. При этом судьи раскритиковали такое толкование данной нормы, по которому размер выходного пособия определяется как средний месячный заработок, исчисленный с учетом количества лишь рабочих дней, приходящихся на первый месячный период после увольнения. При таком подходе работники, подлежащие увольнению с выплатой выходного пособия, ставятся в худшее положение по сравнению с работниками, продолжающими трудовую деятельность, заработок которых не может снижаться в зависимости от наличия в оплачиваемом месяце нерабочих праздничных дней.
Большинство правоприменителей восприняли такую позицию Конституционного Суда РФ как предписание определять число дней, подлежащих оплате в периоде сохранения среднего заработка, путем суммирования количества рабочих дней по графику работника и нерабочих праздничных дней. Однако, на наш взгляд, такая позиция не учитывает других тезисов, которые были сформулированы Конституционным Судом РФ в том же постановлении. Судьи в нем также указали на недопустимость определения размера выходного пособия на основе такого случайного фактора, как количество рабочих и нерабочих праздничных дней в месяце, непосредственно следующем за увольнением. Всем работникам, увольняемым в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата ее работников, независимо от даты увольнения на равных условиях должна обеспечиваться государственная гарантия, предусмотренная статьей 178 ТК РФ (см. также письмо Минтруда России от 01.10.2020 N 14-2/ООГ-15571). Однако, если просто оплачивать работникам праздники, приходящиеся на период сохранения среднего заработка, неравенство в размере такого заработка в зависимости от даты увольнения между работниками сохранится, просто в более выгодном положении окажутся уже те работники, которые увольняются перед праздниками.
Тем не менее, следует учитывать, что именно точка зрения о необходимости определять число дней, подлежащих оплате при выплате выходного пособия, путем умножения среднего дневного заработка на сумму рабочих дней по графику работника и нерабочих праздничных дней в периоде сохранения среднего заработка, в настоящее время является превалирующей в правоприменительной практике (см., например, определения Третьего КСОЮ от 22.06.2020 N 8 Г-10553/2020, Восьмого КСОЮ от 07.05.2020 N 8 Г-6383/2020, Суда Ненецкого автономного округа от 13.05.2020 N 33-55/2020, Архангельского облсуда от 18.02.2020 N 33-1020/2020, Хабаровского краевого суда от 18.12.2019 N 33-8652/2019, Свердловского облсуда от 21.11.2019 N 33-19658/2019, письма Минтруда России от 21.10.2020 N 14-1/ООГ-16151, от 09.10.2020 N 14-1/ООГ-15829, ответы Роструда).
Стоит отметить, что Конституционный Суд РФ непосредственно говорил лишь об особенностях расчета среднего заработка при выплате выходного пособия. В практике судов общей юрисдикции имеются примеры применения этого подхода и в отношении среднего заработка, сохраняемого за работниками на период трудоустройства после увольнения в связи с сокращением или ликвидацией организации (см., например, определение Третьего КСОЮ от 22.06.2020 N 8 Г-10177/2020). А вот о том, будет ли такой же порядок расчета применяться в тех случаях, когда речь идет о сохранении не месячного заработка, а заработка за несколько дней (например, в случае приостановления работником работы из-за невыплаты заработной платы), пока судить трудно.
