Почему «закрыли» Telegram?

В сети множество статей по теме: «почему злобные власти закрыли Telegram» или «Роскомнадзор и ФСБ победили». И хотя статьи пишут журналисты, суд все же удел юристов. Подумав, в меру сил решил крайне субъективно разобраться в деталях процесса и выяснить, как велась борьба и почему все-таки Telegram «решили закрыть» исходя из юридической логики. В деле меня интересует, только формальный юридический процесс, действия его сторон и извечный русский вопрос «кто виноват и что делать» оставим журналистам.

Для начала необходимо обратиться к документам по судебному процессу которые доступны для просмотра.

Дело вели представители Telegram Messenger Limited Liability Partnership (это официальный владелец мессенджера Telegram) материалы дела имеются на их сайте представителей. Мотивированное решение Верховного суда по делу № АКПИ 17-1181 от 20.03.2018 г. появилось на их же сайте только 18.04.2018 года, и его нет ни в Информационно-правовых системах, ни в карточке дела по состоянию на середину апреля 2018 года.

В плане достоверности предоставленных сведений считаю, что столь уважаемой организации можно полностью доверять. С юридической точки зрения судебные акты по делам об административных правонарушениях и обжалование приказа ФСБ России от 19.07.2016 № 432 абсолютно разные дела, относятся к компетенции разных судов и имеют разный состав участников. Но фактически это единый взаимоувязанный процесс.

Далее нужно объяснить (с точки зрения закона) почему Роскомнадзор при помощи правоохранительных органов «взялся» за мессенджеры, в частности за Telegram Messenger. Объясняя простым языком, в России действует статья 64 Федерального закона «О связи», которая обязывает операторов связи способствовать правоохранительным органам в оперативно-розыскной деятельности. На практике операторы связи обязаны купить и поставить у себя определенный программно-аппаратный комплекс (специальный компьютер), хранить определенную информацию, а также передавать информацию по запросам судов, прокуратуры, МВД РФ и т.д. В целях реализации указанной нормы права принят целый пакет нормативных актов (которые иногда называют «пакетом Яровой»), впрочем, вопрос гораздо шире и регулирование его оформлялось государством уже 1990-х годах.

Система может и не идеальная, но, по крайней мере, создала равновесие при котором: операторы связи сняли с себя обязанности по выявлению различных нарушителей и негодяев, правоохранительные органы получили для себя доступ к необходимой информации. Всем хорошо: выявив нарушителя, государственный орган обращается к каждому оператору и говорит, что надо сделать с нарушителем, или запрашивает информацию. Мы не одиноки в таких требованиях по доступу к информации: в США в 2013-м году запись переговоров с лежащего на столе телефона, выполненная без ведома владельца телефона, была признана в суде доказательством, имеющим юридическую силу (был создан первый прецедент). По подобному пути пошла и наша судебная практика (см., например, решение Верховного суда РФ разрешившим сторонам договора (сделки) фиксировать обстоятельства переговоров без специального разрешения). Практически в каждой стране приняты законы, позволяющие либо тотально контролировать интернет-трафик (как КНР или КНДР), или вести за ним плотный надзор и контроль (к примеру, в Великобритании, Канаде). Понятно, что несанкционированная прослушка интернет-сообщений это общемировая практика и Россия пришла к ней даже позже, чем Западные страны. Государство в лице Роскомнадзора ведет обычную рутинную деятельность по защите законных интересов граждан и государства. Митингов по поводу вскрытия почтовой переписки лиц, заподозренных в преступлениях, за последние 200-300 лет не отмечено; то что переписка ведется средствами электросвязи суть явления не меняет.

Даже иностранные IT-гиганты вроде Google или Microsoft дорожат своей долей на рынке в РФ и готовы сотрудничать и выполнять требования российского национального законодательства. Тем временем с 2013 года на рынок услуг связи и IT пришли новые игроки (мессенджеры) с большим объемом трафика, своим программным обеспечением, не подчиняющиеся законодательству России, их основные data-центры находятся за границей вне компетенции Российских правоохранительных органов. Как минимум это вызывает обиду у честно работающих компаний и недовольство у государства.

Хронология процесса

Последовательность процесса четко изложена на странице Международной правозащитной группы Агора. Там же содержатся материалы по пиар-акции, что по отношению к судебному процессу может носить только вспомогательный, но никак не самостоятельный характер (при этом не факт что сама пиар-акция не была основной задачей, не не правовой).

В рамках процесса можно выделить:

1. Постановление Мирового судьи судебного участка №383 Мещанского района Москвы от 16.10.2017 года по делу об административном правонарушении и привлечении копмании Telegram Messenger LLP к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 800 тысяч рублей за неисполнение приказа ФСБ РФ от 19 июля 2016 г. № 432. Представители Телеграма полностью проиграли процесс ФСБ России.

2. Апелляционное обжалование Постановление Мирового судьи судебного участка № 383 Мещанского района Москвы от 16.10.2017 года в Мещанском районном суде г. Москвы. Аналогично представителями мессенджера не было представлено никаких дополнительных доказательств, кроме позиции по жалобе, хотя дело рассматривалось судом по правилам 1-й инстанции (т.е. как будто бы сначала), действия представителей ФСБ России были, наоборот, эффективными. У представителей мессенджера как-будто бы отсутствовало понимание, что суды (большинства стран мира) только по процессуальным основаниям решения не выносят, нужна некая справедливость и опора на реально нарушенные материальные права.

3. Административный иск в Верховный суд РФ о признании недействующим приказа ФСБ РФ от 19 июля 2016 г. № 432 и Решение Верховного суда РФ от 20.03.2018 г. об отказе в удовлетворении административного иска Telegram Messenger LLP. Если смотреть на приложения к административному иску видно отсутствие каких-либо существенных доказательств: экспертиз, схем, графиков, пояснений специалистов. Естественно иск не был удовлетворен.

4. Заявление Роскомнадзора об ограничении на территории Российской Федерации доступа к мессенджеру Telegram и решение Таганского районного суда г. Москвы от 13.04.2018 г. об ограничении доступа к информационным системам или программам Telegram Messenger LLP на территории РФ

5. Ограничение доступа к Telegram Messenger.

Интересные моменты дела.

В анализе документов по делу (особенно позиции представителей Telegram Messenger LLP) хочу отметить некоторые интересные моменты и странности; при этом ни в коем случае не хочу подвергнуть сомнению чью-либо квалификацию, поскольку часть документов может быть скрыта (равно как и часть доказательств) в целях сохранения тайны реальных способов, целей и методов работы.

1. В целом документы по делу: заявления, жалобы представителей Telegram Messenger LLP демонстрируют новые веяния в отстаивании правовой позиции: постоянное апеллирование к международным договорам и соглашениям, хорошие доводы в области процессуальных нарушений при принятии судебных актов.

2. Почему-то (возможно, это осознанный выбор) практически нет ссылок на нормы материального права. Закон «О связи» и законодательство о связи заявителем не используется в принципе, кроме статьи 10.1. Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

3. В материалах дела отсутствуют экспертные заключения, не ясно, почему представители Telegram Messenger LLP отказались от такого мощного способа защиты, предусмотренного ст. 26.4 КоАП РФ. Ведь даже при проигрыше дела досудебная экспертиза, судебная экспертиза, дополнительная судебная экспертиза, повторная судебная экспертиза (в том числе комиссионная и комплексная – тут могла потребоваться расшифровка терминов на иностранном языке, специальных терминов и пр.) могли очень существенно затянуть дело (как минимум на 1 месяц с учетом «срока пробега почты» в т.ч. фельдъегерской, плюс потребовалось бы обсуждение вопросов, выбор эксперта, перечень оцениваемых доказательств – реально было бы затянуть на 5-6 месяцев).

4. В деле имеется «Пояснение специалиста Щурова И.В. от 08.12.2017 г. № 1» и «Заключение специалиста Алексея Веснина от 08.12.17». Выводы в обоих документах сделаны в пользу Telegram Messenger LLP, оба сделаны «под копирку». Например, раздел «1. Методика исследования» совпадает слово в слово в обоих документах. Такие совпадения обычно используются представителями противоборствующей стороны для постановки вопроса о допустимости применения таких доказательств в судебном процессе и принятиях их судом.

Отчего в решении Мещанского суда г. Москвы от 12.12.2017 г. эти документы не упомянуты, не ясно. Почему на них не ссылались представители Telegram Messenger LLP не понятно. Ссылок нет, жалоб на судей, на протокол судебного заседания нет, ходатайств о приобщении этих документов нет. Остается открытым так же вопрос почему, эти пояснение и заключение сделаны всего за 4 дня до судебного заседания, хотя времени на их подготовку было больше полутора месяцев.

5. В заявлениях представителей Telegram Messenger LLP отсутствуют методы визуализации, хотя для отображения информации они использованы и в энциклопедии «Википедия» и других справочниках: нет схем, рисунков, пояснений, таблиц фото-и видео-фиксации и прочих подобных документов, хотя при объяснении позиции было бы логично использование таких доказательств.

6. В жалобе отсутствует обычная для практики составления документов подобного рода в России просительная часть (что заявитель просит суд сделать) и приложенные документы (кроме ордера). Административный иск сделан в более привычной форме, хотя требования в нем изложены просто как отдельный абзац. Прослеживается некое неуважение к правосудию.

7. В который раз видна попытка подменить правовую позицию пиар-компанией: подачей немотивированных исков и исков, которые заведомо не могут быть удовлетворены; большим количеством публикацией в СМИ в поддержку позиции Telegram Messenger LLP. В публикациях также не прослеживается попытка вставить изображения и визуальную информацию, хотя в сфере связи серьезные статьи обязательно снабжены графиками и визуальной информацией.

7. Нарушения норм материального права представителями мессенджера Телеграм в жалобах практически не зафиксированы, судам не было предоставлено правовой позиции, на которую они привыкли опираться в процессах. Тем не менее, все судебные акты, даже постановление мирового судьи судебного участка № 383 Мещанского района г. Москвы по делу № 5-1794/2017 от 16.10.2017 г. написаны на очень высоком уровне. Хорошо мотивированы, содержат практически исчерпывающий перечень ссылок на нормативно-правовые акты, информация указана сжато, но последовательно и доступно.

8. Решение Верховного Суда РФ от 20.03.2018 г. полностью соответствует новым «веяниям» практики рассмотрения дел и доказывания: суд ссылается на поручения Президента РФ, официальную информацию с сайтов, правовые концепции.

Полагаю, что сторона «Telegram» могла предоставить больше доказательств, но не сделала этого. При этом Верховный Суд отметил, что обжалуемый приказ прошел все необходимые для этого согласования и был зарегистрирован в Минюсте РФ.

Считаю уместным привести цитату из Википедии по поводу проведенного конкурса по безопасности мессенджера «Telegram»: «по оценкам исследователя Moxie Marlinspike и других, подобные конкурсы не могут доказать безопасности шифрования и лишь вводят в заблуждение... Отсутствие выигравших не означает безопасности продукта, многие такие конкурсы в целом нечестны, анализ не контролируется и проводится случайными людьми, а вознаграждения зачастую слишком малы, чтобы оправдать многолетнюю работу нескольких компетентных криптоаналитиков...»

Также уместной считаю изложить противоположное мнение Павла Брониславовича Храмцов в статье для Московского комсомольца «Последние дни Telegram: битва с терроризмом в сети»: «Дуров объясняет, что коды для расшифровки сообщений находятся непосредственно в каждом устройстве пользователя и каждый раз формируются заново. Эти «ключи дешифрации» невозможно передать контролирующим органам заранее, поскольку они одноразовые. Чтобы их расшифровать, нужно иметь полный доступ к «закрытому кэшу», то есть предоставить правоохранителям вход в саму систему шифрования. А это противоречит законодательству Российской Федерации, во-первых. А во-вторых, кто имеет доступ к этой «админке» — тот и владеет мессенджером. То есть это означает отдать весь Telegram спецслужбам и Роскомнадзору. Дуров с его сотрудниками тогда просто станут не нужны».

Как сторонний человек, нейтрально относящийся к позициям сторон процесса, могу констатировать, что мессенджером «Telegram» в суд не предоставлено каких-либо доказательств в обоснование доводов, что:

1. «Секретный чат невозможно вскрыть».

2. Криптографическое шифрование осуществляют сами оконечные абонентские устройства и криптографические ключи шифрования предоставить невозможно.

В деле нет ни экспертных заключений, ни судебных экспертиз, ни графического отображения процесса передачи зашифрованных сообщений и порядка их расшифровки, доказательная база подменяется пиаром, причем сам пиар никак не обоснован. При этом у мессенджера «Telegram» имеются в наличии технические специалисты, доступ к экспертам, которые могли бы предоставить все необходимые доказательства. Стороны не пытались затянуть рассмотрение дела, в результате процесс в нескольких в судах нескольких инстанций уложился в рекордные 5 месяцев. На текущем этапе можно заключить, что принятые судами акты законны и обоснованы.

Вывод: можно уверенно говорить о том, что представители мессенджера «Telegram» не предприняли достаточных действий чтобы победить в судебном процессе и не по непонятной причине не использовали возможности, предоставленные им законом. Представители государственных органов, напротив, предложили суду взвешенную позицию и, пользуясь слабой позицией представителей Telegram, легко довели дело до полной победы. При этом нельзя отвергать и теорию заговора, которая с некоторой вероятностью дает возможность предположить, что процесс велся не ради достижения победы в суде, а ради пиара.

P.S. Хотелось бы коснуться процесса реализации решения Таганского районного суда г. Москвы от 13.04.2018 года и «извинений» помощника президента Германа Клименко. Telegram Messenger LLP – крупная и мощная компания, со штатом квалифицированных сотрудников, в том числе отвечающих за безопасность и защиту от различных кибер-угроз. Поэтому нескольких сотрудников в региональных отделениях Роскомнадзора и пары-тройки сотрудников операторов связи совершенно недостаточно для блокировки мессенджера «Telegram». Понятно, что от регулятора необходимы четкие, понятные, а важно выполнимые методы по блокированию мессенджера, что в общем-то и проявилось сегодня, когда отключены все кроме VPN-доступа.