Нотариальное лобби

Здравствуйте форумчане!

Коллеги, давайте порассуждаем на тему:

Да, нотариальное лобби, к сожалению, действительно существует, и последние августовские изменения в Основы о нотариате это очень ярко проиллюстрировали. А всё началось с того, что в июне-июле 2018 года вопрос о правомерности отказа нотариуса в совершении нотариального действия по причине отказа заявителя оплатить услуги правового и технического характера несколько раз становился предметом рассмотрения Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ. По итогам рассмотрения данных дел ВС РФ счел ошибочной точку зрения нижестоящих судов о том, что дополнительные услуги правового и технического характера являются неотъемлемым элементом всех нотариальных действий. Он указал, что лицо, обратившееся к нотариусу, не связано необходимостью получения от него, помимо нотариальных действий, дополнительно услуг правового или технического характера. При несогласии заявителя с формой, структурой, размерами оплаты этих услуг и прочими условиями такие услуги не оказываются, а их навязывание нотариусом недопустимо. Также ВС РФ подчеркнул, что такое основание для отказа в совершении нотариального действия, как отказ от оплаты услуг правового и технического характера, законом не предусмотрено (определения СК по гражданским делам Верховного Суда РФот 26 июня 2018 г. № 31-КГ 18-3; от 3 июля 2018 г. № 48-КГ 18-13; от 24 июля 2018 г. № 53-КГ 18-16). И на какое-то время всем стало понятно, что у нотариусов стала уходить финансовая почва из под ног, чего в крайней степени они допустить не могли по понятным причинам. И поэтому нотариальная корпорация пошла на очень серьёзные шаги и пролоббировала свои меркантильные интересы в законодательной власти. И движущая сила этой проблемы - это как раз сложившееся лобби, сложившейся нотариальный бизнес. Есть нотариальные палаты, которые зарабатывают миллиарды и хотят зарабатывать ещё больше. Есть частные нотариусы, которые давно сидят на этом рынке и получают свои немалые деньги. Одним словом есть заинтересованные силы, которые устраняют всякого рода конкуренцию, и они знают свой интерес, они организованы и выстраивают свою стратегию. Об уровне их организованности и стратегии можно судить хотя бы из недавнего письма ФНП от 30.05.2018 № 2598/03-16-3 "Об одобрении проекта примерного отзыва в суд на заявление о признании незаконным отказа нотариуса в совершении нотариального действия. И сейчас я осознаю, что если всё это кто то организованно делает, то заинтересованная часть общества тоже должна самоорганизоваться и должна противодействовать этому самыми разными способами. И наиболее верным способом противодействия этому беспределу нотариусов в сложившейся ситуации является ходить в суды и формировать правоприменительную практику действующего законодательства.

Следует отметить, что последние августовские изменения в ст. 22 Основ о нотариате с точки зрения юридической техники и здравого смысла были непродуманными и подготовлены в спешке, что называется "на каленке", так как нотариальной корпорации нужно было как-то среагировать на вышеупомянутую практику ВС РФ в максимально короткие сроки. С другой стороны, может быть и так, что этими поправками было специально всё ещё больше запутано, что бы теперь, исходя из этих поправок, было сложнее определить, где само нотариальное действие, оплачиваемое гос. пошлиной, а где УПТХ. И сейчас можно смело утверждать, что последние августовские изменения, равно как и ряд других положений Основ о нотариате не соответствуют Конституции РФ и должгы в перспективе стать предметом рассмотрения Конституционного суда РФ. Но об этом возможно будет написать чуть позже! А в данный момент я предлагаю посмотреть на проблему навязывания нотариусами УПТХ с точки зрения организационно-правовой формы нотариальной деятельности!

Согласно пункт 4 статьи 49 ГК РФ особенности гражданско-правового положения юридических лиц отдельных организационно-правовых форм, типов и видов, а также юридических лиц, созданных для осуществления деятельности в определенных сферах, определяются ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами.

Исходя из системного толкования положений ГК РФ (пункт 1, подпункт. 15 пункта 2 статьи 50, пункт 3 статьи 123.1, статья 123.16-3) и Основ о нотариате (часть 6 статьи 1, часть 3 статьи 2, статья 6, часть 1 статьи 24, часть 1 статьи 29) нотариальная деятельность является некоммерческой, а нотариальные палаты являются некоммерческими организациями, не имеющими в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли и не распределяющие полученную прибыль между участниками, которые представляют собой основанные на обязательном членстве профессиональные объединения и созданы в виде Федеральной нотариальной палаты, нотариальных палат субъектов Российской Федерации, основанных на обязательном членстве нотариусов, занимающихся частной практикой.

Согласно пункту 4 статьи 50 ГК РФ некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям. Аналогичная формулировка (только немного другими словами применительно уже к нотариусам) содержится в Основах о нотариате (часть 3 статьи 24, часть 5 статьи 29), согласно которым нотариальные палаты могут осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это необходимо для выполнения ее уставных задач.

Из вышеизложенного следует, что в действующем законодательстве, которое так или иначе регулирует нотариальную деятельность, имеются неустранимые противоречия, которые могут трактоваться правоприменительной практикой по-разному. То есть с одной стороны нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли. А с другой стороны нотариальные палаты (которые включают в себя занимающихся частной практикой нотариусов) могут осуществлять приносящую доход (предпринимательскую) деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы (необходимо для выполнения их уставных задач).

Важным моментом в этом вопросе так же является необходимость разграничивать

нотариальные действия и УПТХ.

Что касается совершаемых нотариусами нотариальных действий (что по сути своей и является нотариальной деятельностью), то их полный перечень изложен в статье 35 Основ о нотариате. УПТХ же (которые сейчас перечислены в ст. 22 Основ о нотариате) являются источником финансирования нотариальной деятельности (статья 23 Основ о нотариате).

Из вышеизложенного следует, что перечисленные в статье 35 Основ о нотариате нотариальные действия сами по себе не являются предпринимательством. А вот сопутствующие им УПТХ, являясь источником финансирования нотариальных действий, по сути своей являются предпринимательской деятельностью, которую, через своих обязательных членов - частных нотариусов, осуществляют нотариальные палаты для выполнения своих уставных задач.

Так же о том, что нотариальные палаты в части оказания частными нотариусами УПТХ, осуществляют предпринимательскую деятельность, можно утверждать исходя из системного толкования Основ о нотариате (статьи 25 и 30), регламентирующих полномочия Федеральной нотариальной палаты и нотариальных палат субъектов Российской Федерации, согласно которым

нотариальные палаты утверждают порядок определения и ежегодно устанавливают конкретные размеры платы за оказание услуг правового и технического характера, обязательных для применения нотариусами, а так же размещают об этом информацию на своём официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"

И ключевым моментом здесь является разъяснение Пленума Верховного Суда РФ, которым в п. 21 Постановления от 23 июня 2015 г. № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" было разъяснено, что в соответствии с пунктом 4 статьи 50 ГК РФ некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям. В этом случае на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6 ГК РФ).

То есть исходя из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, если нотариальные палаты и их обязательные члены - частные нотариусы, занимаются оказанием УПТХ, осуществляя тем самым приносящую доход деятельность, то в части оказания УПТХ к нотариальным палатам и к нотариусам должно применяться законодательство как к коммерческим организациям и предпринимателям, в том числе положения ГК РФ о свободе договора.

Так же следует отметить, что правовая позиция Конституционного суда РФ, выраженная в Определении от 1 марта 2011 г. № 272-О-О, как раз таки отражает суть конституционного принципа свободы экономической деятельности и свободы договора применительно к ситуации с УПТХ нотариусов. И данную правовую позицию никто не отменял, и в смысле добровольности оплаты УПТХ она продолжает действовать и на последние поправки в ст. 22 Основ о нотариате.