надзорная жалоба - быть или не быть?

Хотелось бы обсудить с коллегами ситуацию и попросить совета в решении.

Начну с самого начала... В Организации одному из сотрудников приказом директора было дано право подписывать договоры и еще ряд документов.

Сотрудник от имени Организации на основании приказа заключает с Гражданином договор бытового подряда на выполнение отделочных работ в квартире. Договор заключен до 31 декабря 2008 г. Срок выполнения работ до 10 декабря 2008 г.

При этом Сотрудник берет у Гражданина под расписку наличные деньги в счет аванса в размере 30% от общей стоимости работ. При этом деньги на счет

Организации, конечно же, не перечисляются и по данным бухучета денег от

Гражданина в счет договора не поступало.

22 января 2009 г. Гражданин обращается в другую организацию для выполнения работ по освидетельствованию качества выполненных работ. При этом акта с

Подрядчиком выполненных работ никто не подписывает и этого акта нет как у

Подрядчика так и у Заказчика с указанием на недостатки или невыполненные работы в срок.

После того как Гражданин провел самостоятельно экспертизу без участия представителя Подрядчика и без уведомления об обнаруженных недостатков, 4 февраля он направляет на имя руководителя Организации письмо с требованием о расторжении договора бытового подряда и о возмещении причиненных убытков в сумме аванса, который был выдан наличными деньгами Сотруднику под расписку, и стоимости материалов.

Не получив ответа на это письмо от Организации Гражданин обратился в суд с требованиями возмещения убытков в следствии невыполнения в срок работ по договору.

В суде первой инстанции Организацию представлял Сотрудник, подписывавший договор бытового подряда. В материалах дела имеется единственное доказательство того, что было проведено обследование и дано заключение строительной организацией, что выполненные работы в квартире Гражданина были проведены с нарушением установленных правил для данного вида работ. Но данное заключение не устанавливает причинно-следственной связи между некачественно выполненными работами и тем, что это было сделано именно

Организацией, выступающей по договору Подрядчиком. Так же в материалах дела имеются чеки за приобретенные Гражданином материалы.

Суд первой инстанции иск удовлетворяет, взыскивает с Организации в пользу

Гражданина сумму выплаченного им аванса под расписку и стоимость материалов.

Плюс штраф в размере 50% от этой суммы в соответствии с законом "О защите прав потребителей".

Только после вынесения решения судом первой инстанции дело попадает к юристу...

На решение была подана кассационная жалоба со следующими аргументами.

1 Порядок расчетов по договору был нарушен в связи с тем, что по данным бухучета денег от Гражданина в Организацию в счет аванса по договору не поступало;

2 В соответствии с ч. 2 ст 737 ГК РФ Заказчик вправе требовать устранения недостатков или возмещения ущерба, если докажет, что эти недостатки возникли до приема выполненных работ. Это обстоятельство никак доказано не было кроме единственного заключения, которое не устанавливает причинно-следственную связь между работами, выполненными Организацией и выявленными недостатками.

3 В соответствии с. ч. 1 и ч. 2 ст 720 Заказчик обязан принять результаты работы и в случае обнаружения недостатков или невыполнения работ в установленный срок направить Подрядчику требование об устранении недостатков. Никаких документов, актов или иных документов от Гражданина не поступало в Организацию.

В соответствии со ст. 328 неисполнение встречных обязательств и со ст. 720

ГК Организация в кассационной жалобе просила отменить решение первой инстанции и в удовлетворении иска отказать.

Кассационная инстанция жалобу оставила без удовлетворения, а решение суда первой инстанции без изменения.

В судебном заседании судьи, вопреки ч. 2 ст. 737 ГК утверждали, что бремя доказывания качественно выполненных работ лежит на Ответчике, то есть подрядчике. Хотя в ч. 2 ст. 737 говорится как раз обратное - если Заказчик докажет, что недостатки возникли до приема выполненных работ.

Судьи совершенно не вникали во все обстоятельства дела и решение было заранее у них готово, так как на вынесение не ушло и двух минут. Главное основание, что Ответчик не доказал, что работы были выполнены качественно.

Только не совсем понятно, чем это может быть доказано, кроме подписанного

Сторонами акта?

Возникает вопрос о дальнейших действиях Организации в связи с тем, что во-первых работы реально частично были выполнены, во-вторых Организация не имеет возможность выплатить взыскиваемую сумму по решению суда.

Возможно ли в надзорной инстанции пересмотреть данное дело именно на основании неисполнения Гражданином обязанностей по приему результатов работ?

Какую лучше выбрать тактику для положительного решения данного дела в пользу

Организации?

Имеет ли смысл подать исковое заявление в суд о признании сделки недействительной на основании того, что деньги на счет в виде авансового платежа так и не поступали и, соответственно, требования исполнения обязательств Организацией несостоятельны? Правда, надо отметить, что в договоре четко не прописан порядок расчетов и не указано, что деньги должны передаваться путем перечисления их на счет Организации. Но так как в

Организации нет кассы и она не имеет право вести наличные расчеты при оказании услуг, можно ли говорить о том, что это было сделано с нарушением порядка расчетов при оказании услуг?

Возможно ли будет отменить уже вступившее в силу решение о возмещении убытков Организацией, если сделка будет признана недействительной?

Может ли Организация переложить обязательства по выплате суммы, взыскиваемой по решению суда с Организации, на Сотрудника, подписавшего договор бытового подряда и получившего денежные средства от Гражданина в виде аванса и чтобы выплаты по исполнительному листу осуществлялись за счет удержания денежных средств из зарплаты Сотрудника?

Буду благодарна за идеи и мнения. Уважаемых юристов!