Страхование уголовной ответственности населения

Современный мир-результат последовательных попыток претворения в области действительного идеальных концепций мира-теория разделения властей Шарля Монтескье, идея правого государства Иммануила Канта, абсолютизма Георга Вильгельма Фридриха Гегеля, деспотизма Томаса Гоббса и прочее. Сложно доказать, что изменение формы не меняет содержания уже потому, что общие представления никогда не работают на уровне «здесь и сейчас», который и определяет простую жизнь простого человека. Это прекрасно заметно на примере уголовного права, в котором до сих пор сохранены принципы и традиции римского права, со времен Сократа мало, что поменялось, в практике своего осуществления. Уголовное право-до сих пор форма кары, чтобы ни говорили теоретики и гуманисты. Ощущение этого привело к выделению три столетия назад отдельной отрасли-уголовного процесса. По замыслу, уголовный процесс, как форма, в которой обретает свое значение материальная норма уголовного закона, должен был формировать то значение, которое приемлемо и согласовано с программой и целями просветительного государства (права человека, равенство, разделение властей и прочее и прочее). Но и это оказалось фикцией. И дело здесь не в том, что у власти стоят монстры или страна поражена коррупцией, а современный мир находится в состоянии войны с терроризмом. Это всего лишь символы, в которых отражаются последствия избрания неправильного вектора развития. Необходимо понимать, что наш мир сегодня, все наши институты демократии, в том числе и институты международного масштаба – это искусственно созданные формы организации общества, которые еще не верифицированы в историческом ракурсе своего развития. Поэтому фиктивность некоторых из них не следует воспринимать как трагедию (плюрализм, многопартийность, свобода слова, приоритет интересов человека в системе государственных ценностей, презумпция невиновности и прочее). Этим теориям не более 300 лет-смешная цифра для истории, и тем более для тех институтов, которые возникали органически на протяжении развития человечества.

Не понимание этого и продолжение борьбы за демократию в том смысле, как ее понимают, исходя из продекларированных программных установок, увы законодательно закрепленных, приведет этот мир к катастрофе. Нельзя требовать неестественных вещей от людей, а наши законы требуют от людей невозможного. Смысл данного теоретизирования может обретать свою ценность только в рамках философского, умозрительного, однако, задача нашей работы несколько иная. Веруя в то, что человек - органика этого мира, что возможности внушения последнему безграничны и во многом то, что сегодня недооценивается способность человека формировать мир вокруг себя, мы полагаем, что подлинное создание той модели организации, о которой говорили Великие французские просветители принципиально возможно. Но для этого необходимо понимать, что одной вербальности законодательства недостаточно. Общество представляется как система взаимодействия различных элементов, и если мы желаем, чтобы произошло качественное изменение, необходимо формирование системы в корне изменяющей не только формальную сторону какого-либо процесса, но само содержание вплоть до изменения мотивационного поведения субъекта.

Первое, что нам приходится решать в этом многоуровненном уравнении – найти точку опоры. Если мы верим в то, что право способно менять социальную действительность – то это область правового характера. И здесь, следуя традиции Шарля Монтескье отметим, что в области права для такого субъекта как население основополагающими являются именно законы уголовные. Так как именно уголовный закон выражает ту предельность взаимоотношений между человеком и государством, которая вообще может быть в области права. Это своего рода социальная философия в действии. Тот, кто это не понимает или недопонимает в конечном счете превращает из уголовного законодательства фикцию и игрушку, обрекая себя и своих чиновников на произвольность поведения, а, следовательно, на жесточайшую тиранию, тиранию случайности, где систему уголовного наказания и неотвратимого уголовного преследования заменяет случайность уголовной ответственности, ее избирательность. Что можно сделать при помощи права, осознавая право как инструмент, нам прекрасно продемонстрировал ХХ век и режим национал – социализма (который имел высокий уровень демократических оценок) и режим военного коммунизма, последний вообще с юридической точки зрения был идеальным.

В таких условиях реформирование системы отношений в связи и по поводу уголовного преследования является актуальнейшим вопросом современности.

Что в современности может помочь рядовому человеку противостоять системе репрессивного уголовного преследования?

Временно не рассматривая вопрос международных основ, сосредоточим внимание на России. То, что формирование в нашей стране гражданского общества задача мифологическая - мало у кого вызывает сомнение. Да и настолько ли уже хорошо то, что понимается нами под гражданским обществом? Кто видел его в действительности? Не глазами туриста в чужой стране, или сквозь страницы учебников и газет, а воочию, так сказать непосредственно? Тирания законности западных стран вызывает столько же гнева у народа соответствующего государства, сколько и наша виртуальная демократия.

Какой же выход предлагается нами? Что необходимо предпринять, чтобы создать систему правосудия, где каждый случай, каждое дело будет соответствовать процедуре в той же степени, что и все остальные при том, что сама по себе процедура, закрепленная в законе, в достаточной степени демократична и обеспечивает достаточные институты, позволяющие каждому невиновному защищать свои права вплоть до постановления оправдательного приговора суда. Понимая, что проблема не в качестве закона, а в его исполнении и соблюдении правоприменителем, в доступности его механизмов его практической реализации для правоиспользователей, мы полагаем, что необходимо законодательно регулировать то, что изначально регулированию не подлежит-мотивы поведения участников уголовного процесса. И только в этом случае закон не будет соблюден исключительно только для избранных, которые могут позволить себе нанять самых лучших адвокатов и лоббировать принятие законных решений. Сегодня речь идет о том, что государство не только должно обеспечивать принятие справедливых, сбалансированных законов, но и обеспечивать возможность их реализации.

В свете концепции УПК РФ дело защиты составляет исключительную компетенцию стороны защиты и следователю и другим участникам со стороны обвинения в буквальном смысле запрещено осуществлять функции защиты, поскольку последняя разделена и отделена от функции обвинения и разрешения дела самим законодателем (принцип абсолютизации состязательности взамен принципа поиска истины). Качество этой защиты сегодня оставляет желать лучшего. Большинство уголовных дел разрешаются при участии адвокатов, назначаемых в порядке ст. 51 УПК РФ – по назначению. В данном случае защита сводится к присутствию адвоката при производстве следственных действий, судебном заседании, а иногда и заочному присутствию (проставление подписей в протоколах). В адвокатуре появилось понятие понятие «мебельная защита» (адвокат в качестве мебели). Трудно обвинять в этом адвокатское сообщество. Большинство адвокатов, участвующих в порядке ст. 51 УПК РФ – молодые адвокаты недавно получившие статус (таковых в адвокатуре кстати порядка 60 %), интерес к такому делу – получение практических знаний зачаточного характера, результат финансового плана смехотворен. Все это приводит к тому, что участие такого адвоката сводится в лучшем случае (если он посещает подзащитного в СИЗО) к передачи пачки сигарет, в худшем случае такие адвокаты – непосредственные агенты субъектов уголовного преследования и вреда от их участия раз в десять больше, чем в случае их отсутствия. Такая ситуация не может не сказываться на общей работе адвокатуры, престиж которой у населения катастрофически падает. А тот сектор структурирования гражданского общества, который закреплен за адвокатурой – вообще не структурируется и фактически не обслуживается ею. Сегодня следует осознать, что защита в уголовном процессе – это не функция гражданского общества, это одна из стратегических задач государства по обеспечению собственной безопасности. Если гражданин лишен возможности через легально существующие институты адвокатуры повлиять на вынесение справедливого решения суда, то правосудие в целом не выполняет своей функции — снятие социальных противоречий, что приводит к организации социума и его отдельных элементов по типы террористических организаций, организованной преступности.

Но, как при этом сохранить все то лучшее, что наработано – независимость защитника, его высокий профессионализм и служение исключительно интересам правосудия при принципиальном, честном, разумном отстаивании интересов своего клиента? Как из этой конституционной деятельности сделать деятельность государственного значения (при том, что суверенитет народа не делегируется отдельным лицам и органам иначе как через делегирование данного суверенитету государству и государственным органам)?

Мы предлагаем ввести такую систему как обязательное страхование рисков уголовной ответственности граждан.

Сущность данной системы заключается в том, что каждый гражданин, который может быть привлечен к уголовной ответственности платит денежные средства по фиксированной ставке в качестве обязательного платежа (налога). Данные денежные средства отчисляются в бюджет государства. Государство при этом осуществляет фискальные функции и обеспечивает сохранность и целевое использование данных денежных средств. Распределением денежных средств занимается исключительно Адвокатская палата (Федеральная адвокатская палата и палаты соответствующих субъектов федерации). Предназначение данных денежных средств-оплата труда адвокатов участвующих по назначению, то есть в порядке ст. 51 УПК РФ. Принципиальным преимуществом является то, что в системе существующих отношений, по поводу защиты в порядке статьи 51 УПК РФ ничего не меняется структурно. Сейчас все выглядит точно так же, за исключением того, что деньги утверждаются рамочным бюджетом за чертой разумности (максимум 1 МРОТ за участие в следственном действии, судодень), выплачивают их только лояльным адвокатам, « по знакомству» и только по велению должностного лица, которое само же данного адвоката и приглашает.

Далее мы подробно рассмотрим все аспекты, предлагаемой системы, сейчас же отметим, что данная система позволит устранить коррупцию в сфере уголовного судопроизводства. Когда коррумпированный чиновник будет знать, что он столкнется с неотвратимой системой защиты, которая ни от чего не зависит, не ограничена во времени, не сдерживаема финансированием обвиняемого, его эмоциональным состоянием, главное глубоко профессиональна – многие игры с законом закончатся. Квалификационным комиссиям адвокатских сообществ следует вменить в обязанность контроль за осуществлением защиты в порядке ст. 51 УПК РФ, и не в рамках реагирования на жалобы доверителей (это своего рода аналог прокурорского надзора), а непосредственно на основе письменных отчетов адвокатов. Так же целесообразна здесь же и специализация адвокатов и конкурс для получения возможности осуществления такой защиты. Но главное - наши граждане наконец то получат эффективный механизм защиты своих прав. Одно то, что будет организована дежурная служба незамедлительного реагирования (в рамках единого телефона 112) по факту задержания, привлечения к уголовной ответственности и прочее позволит решить проблему незаконных задержаний, арестов, волокиты и прочее.

Этот искусственный прием в отношении ситуации с правосудием в России может существенно помочь нам в построении правого государства. При этом инфраструктурных вложений уже не потребуется, система организации адвокатских сообществ уже давно готова выступить единым фронтом в борьбе за законность, не хватает только единого поля организации работы. При этом нет необходимости менять правовой статус адвоката (на государственно - подобный), сам режим работы изменит все к лучшему, не говоря уже о подлинной финансовой независимости адвоката от участников производства по уголовному делу со стороны обвинения.

1. Проблемы защиты по назначению в России.

Нет можно конечно долго упиваться тем, что адвокат - «священное животное», которое стоит на острие борьбы с государственным произволом и прочее, что это единственная область юриспруденции, где кроме совести и закона — нет другого руководства, но если знать эту кухню изнутри, то невольно скорбь берет за душу о народе. Адвокатура в РФ сегодня — это позор и форменное безобразие, узаконенное мошенничество, средство к отъему денег у населения под видом деятельности, или же защищенный канал по коррумпированию чиновников правоохранительной системы. Этот факт отрицается великими образцами профессии, но уйти от этого факта невозможно. Было бы конечно замечательно, если бы все было иначе, но это так. Печально то, что формирование адвоката начинается именно в жерновах правоохранительной системы. Если это б/с, то он уже подготовлен к практической деятельности, если же это лицо из гражданских, то у него есть три пути. Первое-он приходит в «семью» и начинает обслуживать ее интересы (бизнес группа, родственники и прочее), здесь он у старших, вышележащих товарищей, которые тесно связаны со структурами ФСБ, МВД, СКП и прочее учится всему необходимому. Ни о каком правосознании, вере в закон соответственно говорить не приходится. Пред нами субъект совершенно подготовленный к преступной деятельности, который по сути занимается легализацией деятельности преступного сообщества в рамках аналитической криптографии. Ставку на такого специалиста государству лучше не делать, так как все, что он знает касается того, с чем государство, по идее, должно бороться. О защите граждан такой специалист знает еще меньше, в рамках ст. 51 УПК РФ участия не принимает. Данный вид адвоката полностью сформирован коррупционными отношениями, является их элементом.

Второй вариант, новоиспеченный адвокат делает ставку на работу с населением, так как это стабильный источник дохода, ресурс который воспроизводим и надежен (уголовное преследование будет всегда). Если он б\с то год или два он может поработать на старых служебных контактах, не затрагивая 51 УПК РФ, но затем как показывает практика бывшие сослуживцы находят других товарищей по ту сторону и нашему адвокату волей неволей приходится обращаться к 51 УПК РФ. Качество его работы далеко не только от идеальных стандартов, то вообще от нормативных стандартов, закрепленных Кодексом профессиональной этики, Законом об адвокатуре. Это полностью работа в обвинение, которое сводится к минимизации негативных последствий привлечения к уголовной ответственности (подписка о не выезде вместо ареста, условное наказание вместо реального лишения свободы и так далее). При каких — либо попытках клиента заявить о полном несогласии с принятыми решениями по его делу адвокат, как последний рубеж обороны перед государством очень ласково объясняет последствия такого поведения и все сводит к тому, что надо заключить соглашение с коммерческой оплатой гонорара. Лучшим вариантом развития событий при защите по 51 УПК РФ считается следующее — адвокат вступает в дело по назначению, тут же уговаривает клиента на соглашение, получив согласие продолжает на период действия ордера защищать по назначению (соответственно получая деньги из бюджета), затем заключает коммерческое соглашение, получая гонорар (по бумагам), когда уже состоялась оплата по назначению от государства. Фактически получается двойная оплата труда и государством и доверителем. При определенной сноровке и знании техники дела все выглядит безупречно. Иногда гонорар камуфлируется необходимостью дать взятку следователю, дознавателю и прочее. Такие функционеры системы с успехом работают при каждом ОВД, отделе СКП, суде. Они фактически помощники органов уголовного преследования, их соучастники, непосредственные агенты. Можно было бы их упрекнуть, если бы каждый из ни не проходил по третьему варианту развития событий в свое время.

Третий вариант наиболее распространен среди молодых адвокатов, ранее не работавших в правоохранительной системе, но по неизвестным причинам решивших выбрать уголовно-правовую специализацию, или просто поставленных на отработку 51 УПК РФ руководством адвокатского образования. Справедливости ради следует отметить, что есть и контингент б\с, который в первые годы работы не согласившийся с режимом и политикой уголовного преследования сбегает в адвокатуру, но это больше из области рыбацких «рассказов о самом себе». Итак «молодой адвокат» приходит в дело с надеждой на то, что его стараниями будет обретена справедливость, о которой он имеет весьма смутное представление (законодательно истина по делу отменена как цель уголовного процесса), пускай ему даже не нужна оплата по 51 УПК РФ, он работает «ради искусства». Итак он начинает защиту, делает все возможное, не дает обвинению никаких шансов. Допустим он достаточно харизматичен, чтобы убедить своего подзащитного идти до конца и не писать никакие отказы от защиты, чтобы тому не обещали взамен и т. п. и т. д. Пускай даже он добивается оправдательного приговора. Он победил? Вот же она победа справедливости над системой. Все дело оказывается в идеологии, в надлежащем отношении каждого к своим обязанностям, надо просто быть честным и не изменять присяге адвоката и тогда возможно сделать все. Пускай это отняло полгода жизни, пускай за эту работу заплатили, или заплатят меньше, чем ушло денег на разъезды и ксерокс, но ведь важнее истина. Но именно здесь проявляется ничтожность индивидуального перед системностью государственного. Данного защитника больше не приглашают по 51 УПК РФ. Его шефу дают понять, что он персона non grata в ОВД, СКП, суде. Государство обнаружив такого субъекта изолирует его от самой возможности участия в процессе уголовного преследования. Если же он не дай бог все таки заинтересован в получении вознаграждения по 51 УПК РФ, то его ему просто не выплачивают, на все крики негодования — предлагают обращаться в суд. Иногда в тот же самый, который и должен выплатить денежные средства. При этом Адвокатские палаты пишут письма о существующем положении дел (которое приобрело массовый характер) и Председателю Верховного суда РФ и Генеральному прокурору РФ, но мало что меняется. Да вообще уместно ли в одном случае говорить о том, что система правоохранительных органов превратилась в непотребную организацию, а с другой стороны выпрашивать у нее же деньги, которые она задолжала своим соучастникам от адвокатуры. Я не буду здесь касаться вопросов процессуального бесправия адвоката в уголовном процессе в нашей стране, государственной монополии по сбору доказательств, скажу лишь, что население, которое попадает в руки таких правоохранителей и адвокатов испытывает мягко говоря «волшебные впечатления». Я прекрасно понимаю отстрелы сотрудников милиции в Дагестане, Ингушетии, где сама ментальность народа не позволяет обращать свой гнев внутрь себя, разрушая себя алкоголизацией, заставляет браться за оружие и путем откровенного противостояния восстанавливать справедливость. Но вся сила русского народа в его организации, то как он организован и кем. Стоит появиться в народном сознании четко оформленной идеи, что прямое насилие над должностными лицами государства приведет его к освобождению, как террор эсеров начала ХХ века, при современном прогрессе средств поражения живой силы противника, покажется нам детской забавой. При этом подчеркну, что именно сфера уголовного преследования является очагом всех волнений и революций. Возвращаясь к нашему адвокату, следует отметить, что самых настойчивых хватает на 3-5 лет такой защиты в порядке 51 УПК РФ, или же на принципиальную позицию в суде (за ничтожно малые правозащитные гонорары), затем экономика берет свое (появляется собственная семья, остывает жада справедливости и т. п.) и они начинают мечтать, о том чтобы статья консильери какой — нибудь преступной группировки, организованной по типу группы компаний, холдинга.

Таким образом, образ адвоката по уголовным делам в большей части формируется защитой по назначению, суть которой в том чтобы нивелировать любую защиту, свести ее к мебельной защите.

И здесь надо принять оно из двух решений. Либо прекратить обманывать население, адвокатов мифами о презумпции невиновности, неотвратимости уголовного преследования по любым преступлениям (иногда создается впечатление, что такие должностные преступления, такие как фальсификация доказательств, незаконное воздействие на потерпевшего, свидетеля вообще изъяты из уголовного кодекса, или написаны для гражданских лиц), состязательности уголовного процесса, объяснив тем самым населению, что уголовное преследование — политическая функция управления обществом, либо ломать систему назначения защиты по 51 УПК РФ, обеспечивая ее эффективность.

Справедливости ради следует отметить, что государство и адвокатура здесь действуют явно заодно. Существующее положение вещей всех устраивает, всех, кроме тех, кто привлекается к уголовной ответственности. Государство как бы должно адвокатам, а адвокаты как бы имеют право за невыполнение перед ними обязательств что-то иногда попросить у государства (помещение в аренду по смехотворным ставкам, услугу по конкретному делу у конкретного функционера, преференции перед лицом международных выступлений и событий).

Отдельно скажем еще о так называемых «правозащитных адвокатах». Эти скитальцы духом, которые отчаялись найти сторонников в профессиональной сфере примыкают к различного рода правозащитным организациям в России, в надежде хотя бы здесь найти некоторое подобие нормальности режима отправления адвокатского долга. Но и здесь они сталкиваются с самым обычным и самым жестоким врагом личностного — отсутствием организации. Правозащитная деятельность в РФ носит рывковый, импульсивный характер, во многом базирующийся на политической ангажированности того или иного дела, не имеющий под собой никакого регламента, компетенции. Максимум, что может сделать адвокат в рамках правозащитной деятельность НКО (деятельность института Уполномоченного по правам человека в РФ иначе, как профанацией не назовешь) это набрать побольше громких дел, сделать себе имя и уйти в коммерческий сектор.

Итак, следует отметить, что каждый адвокат стремится на своем профессиональном пути избавиться об бремени защиты по назначению, обрасти собственной клиентурой, которая за обеспечение им лояльности власти по отношению к ней по различного рода вопросам, будет насыщать его полноценными гонорарами, позволяющими вести безбедное существование, как минимум, озолотит его, как максимум.

При таких обстоятельствах, следует отметить, что цели государственного управления в части обеспечения гражданам РФ квалифицированной юридической помощью, не достигаются. При этом уровень медиатизированности данной проблемы нулевой. Складывается впечатление, что у нас все хорошо и с адвокатами и с уголовным преследованием. Неудивительно, что моральный облик адвокатов в такой системе полностью разлагается. Существующая система адвокатуры-легализует прямое соучастие адвоката в репрессивном уголовном преследовании. Я уже не буду говорить, что только в Москве существует 3 адвокатских конторы, которые занимаются оказанием платных сексуальных услуг в местах лишения свободы, по месту содержания следственно-арестованных. И все это прикрывается священностью адвокатской тайны.

Как справедливо шутят представители государственной безопасности — единственное, что нам удалось хорошо организовать-это преступность.

Итак следует ли оставить все как есть в надежде на то, что со временем роста культуры населения, правовой культуры наша система адвокатуры из клоаки эволюционирует в то, что мы так любим в западно-европейских адвокатах? На мой взгляд нет уже потому, что адвокатура-отражение и производное от государства, в частности от правоохранительной системы. Если мы будем ждать, что в стране, которая никогда не знала верховенства закона, даже не «нюхала» его, появится вдруг из пустоты адекватное правосудие, вменяемый аппарат уголовного преследования, то нам следует сразу же причислить всех правоохранителей к лику святых и перенести этот вопрос в область теологии, рассмотрев его в ином мире. Движущей причиной любой реформы, в частности судебной может быть кто угодно, но только не государство.

Сразу же оговоримся, что реформирование судебной системы, путем создания нормальной адвокатуры-задача, которая полностью увязана с задачей государственного строительства. Политической элите сегодня уже совершенно понятно, что путь уголовных репрессий ведет только к тому, что вместо заказных уголовных дел, еще так популярных несколько лет назад приходит простая физическая ликвидация, которая эффективнее, бюджетнее и избавлена от необходимости долгих и нудных формально-юридических действий. При этом уровень технической подготовки, кадровый состав, идеологический настрой службы безопасности средней ОПГ намного превосходит силы любого оперативного подразделения государственной службы, исключая опять же политические дела, когда по тому или иному делу есть прямое указание от правящей элиты.

А что правящая элита? Надо четко понимать, что если человека желают видеть следственно-арестованным, униженным перед обществом — никакой адвокат ему никогда не поможет. Да, даже если это будет суд присяжных, так как в уголовном процессе доминирует государство в части сбора доказательств, ОРД полностью сопряжено со следствием, жаловаться некуда, критерий принятия правосудного решения размыт, а у судебного надзора власти больше чем у суда первой инстанции. Для защиты от государственного уголовного преследования современный бизнес обрастает специальными подразделениями, купленными генералами и начальниками управлений, собственными адвокатскими образованиями, режимами функционирования, которые копируют методику нелегальной агентурной сети в тылу врага. Но и при этом государство находит и кого надо сажает, или просто получает свои откупные. Надо признать, что любая адвокатура для заказных, политически ангажированных дел абсолютна бесполезна для подзащитного. Когда мы говорим о необходимости страхования рисков уголовной ответственности населения мы прежде всего говорим о простом человеке, «среднем человеке» и о повседневной работе правоохранительной системы. Мы говорим о 51 УПК РФ, механизмах ее функционирования. Формирование качественного института участия адвоката в защите по назначению никак не затрагивает интересов правящей элиты и ее способности влиять на осуждение того, кого она желает видеть осужденным. Наоборот подобная система позволит ей успешно камуфлировать заказные дела, избежать явных натяжек за счет повышения качества работы органов уголовного преследования. Наконец, для Западно — европейского сообщества появится красивая картина того, что в России наконец — то стали бороться с карательностью и репрессивностью уголовного процесса, не путем показухи (истребить коррупцию в течении месяца — все таки алкоголь влияет на мозг) и рывков в сторону бумажного плюрализма на фоне суверенного демократизма, а путем предоставления полноценных условий для гражданского общества. Если все опять провалится — то здесь уже точно можно развести руками и сказать, что действительно сделали все что могли, но сами адвокаты как форпост гражданского общества не справились, а значит не справился сам народ.

Можно конечно сделать проще и отдать те деньги, которые есть сейчас в бюджете адвокатам, минуя звено страховщиков с их страховой политикой (нежелание страховать от предсказуемых случаев и так далее), но в таком случае опять же будет потеряна причинно-следственная связь с населением. Налоги как форма финансового участия населения в общем деле находится вне причинно-следственной поведенческой связи в России точно. В то время как практика введения в РФ ОСАГО и КАСКО показала, что народ активно обращается к страховщикам по каждому страховому случаю, так как понимает причинно-следственную связь «деньги — товар». Именно поэтому выделение денежных средств на оплату труда по 51 УПК РФ должно носить вид отдельного сбора, налога, привязанного к конкретным действиям, увязанного на размер финансирования, а не выделяться из общего бюджетного котелка.

Скажем еще несколько слов об уголовной защите. Позор то, что ни Федеральной палатой адвокатов, ни палатой какого — либо субъекта РФ до сих не разработан даже примерный обязательный алгоритм защиты по уголовному делу. Есть только одна обязанность адвоката к совершению действий, урегулированная нормативно — подать кассационную жалобу, если суд в приговоре не разделил позицию защитника. Адвокат конечно свободная профессия, но не настолько. Уголовный процесс это прежде всего процессуальная форма, которая предсказуема и детализирована во времени, но ни в научной литературе, ни в многочисленных рекомендациях и обзорах Советов адвокатских палат нет даже намека на конкретику действий защитника по уголовному делу. На практике это выливается в то, что зашита ведется как бог на душу положит, некачественно из рук вон плохо, с амбициями, курьезами и прочее и прочее.

Ну допустим, что это все вопрос традиции и правил профессии, что совесть лучший контролер, а а адвокат как священник, человек духовный и бескорыстный по сути и так далее (хотя я не знаю на кого это рассчитано, комсомольцев и пионеров вроде бы уже как 20 лет нет), но фундаментальные вопросы профессии? Ведь с институтом защиты по назначению, который в принципе отрицает право обвиняемого на свободу выбора адвоката, право пригласить в качестве защитника адвоката, который ему симпатичен и который разделяет его убеждения, связан такой институт как необходимость следования адвоката (защитника) позиции обвиняемого по делу. Остановимся на этом подробнее, так как это важно.

Совпадение позиции профессионального защитника (адвоката) и подзащитного является древнейшей традицией юриспруденции, и современным законодательством унаследована как элемент добропорядочной защиты. Данная обязанность урегулирована на законодательном уровне (статья 6 часть 4 п.3, 4 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»). Вместе с тем законодательство, регулирующее специальный процессуальный статус адвоката (защитник, представитель) не содержит упоминания об обязанности адвоката следовать позиции подзащитного, представляемого. Многие теоретики процесса видят родственную природу института представительства гражданского права (ст. 185, 186 Гражданского Кодекса РФ) и процессуальных полномочий представителя, механически перенося данный институт в сферу уголовного процесса. Данная позиция представляется неверной в силу следующих обстоятельств.

1. Защита по уголовному делу не реализует «частного интереса», это деятельность непосредственно основанная и вытекающая из квинтэссенции публичного права – Конституции РФ, которая гарантирует каждому возможность пользоваться квалифицированной юридической помощью. В этом отношении неоднократные заявления, о том, что деятельность адвоката это конституционная деятельность, представляются по сути верными и обоснованными. Таким образом, институт представительства, рожденный в сфере полярной публичному праву, в сфере частно-правовых отношений (фидуция в Римском частном праве), лишь формально похож на институт тождества позиций в сфере защиты по уголовному делу, но ничего общего по содержанию првоотношений с ним не имеет.

1.1. В пользу данной позиции свидетельствует и тот факт, что представительство в рамках гражданско-правовых отношений основывается на том, что представляемый обладает правами, изначально включенными в его правоспособность, и которые он реализует при помощи представителя, при условии возникновения соответствующих юридических фактов (наступление совершеннолетия, открытие наследства, деликт и прочее). В рамках уголовно-правовых отношений круг прав и обязанностей подзащитного никак не связан с его правоспособностью, а составляет сумму гарантий, реализация которых возложена на каждого участника уголовного процесса, вне зависимости от его принадлежности к функциям обвинения, защиты, разрешения уголовного дела. Дееспособность же вообще является критерием уголовной ответственности.

Таким образом, и схема ограниченной манципации, когда права по действиям представителя, возникают у представляемого так же не работает в рамках уголовной защиты. Причинно - следственная связь здесь глубже и не носит автоматизированного характера.

2. Сторонники аналогии весьма часто употребляют пример конструкции действий в чужом интересе гражданского права, а так же механизм аналогии отступления доверенного лица от указаний доверителя, разработанного в конструкции договора поручения (существует еще и отдельный спор о природе соглашения об адвокатской помощи по уголовному делу - договор возмездного оказания услуг, договор поручения, смешанный договор и т. д.). Но и здесь аналогия формальна, содержательный анализ участников правоотношений показывает, что сходство является поверхностным.

Институт тождества исходит из презумпции высокого профессионализма адвоката и исполнения им своего долга в соответствии с требованиями Кодекса профессиональной этики адвоката. Более того, такая позиция предполагает высокие моральные качества адвоката, наличие которых позволяет обеспечивать безусловное соблюдение требований профессии. Скажем так, в этом механизме усматривается несколько порочных посылок.

Клиент адвоката по уголовному делу, если он сам не является адвокатом, специализирующимся в области уголовной защиты, абсолютно не сведущ в вопросах тактики и стратегии защиты. Здесь уместна аналогия врача и пациента. По сути, возможно две ситуации, либо врач руководит лечением, либо больной, и в том и в другом случае наличие эффективного лечения не гарантированно. При этом у врача всегда виноват пациент (поздно обратился, не вел здоровый образ жизни, не соблюдает рекомендации), у пациента – всегда виноват врач (невнимателен, не дообследовал, не учел обстоятельств, просто не сведущ). Современная медицина эффективна в 30%. Современная юриспруденция в области уголовной защиты в РФ на 1.5%. Поэтому весьма часто адвокат в РФ с радостью занимает позицию врача, ведомого «сведущим» пациентом (тем более, что статья 6 часть 4 ФЗ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ» презюмирует способность клиента осознать и руководить ходом защиты - адвокат не праве занимать позицию вопреки воле доверителя). Плачевность результатов такой деятельности и отражена в рамках статистики оправдательных приговоров в РФ. Моральным оправданием в данном случае служит то, что не существует четкого алгоритма причинно – следственной связи между действиями по защите клиента и решением по делу. Этому противостоит запрет на гарантию результата при ведении защиты. Сама защита, как таковая полностью отдана на откуп моральности адвоката, его способности осознавать понятие добросовестности и разумности. Кодекс профессиональной этики, как мы отмечали ранее, лишь однажды возлагает на адвоката обязанность совершения конкретного процессуального действия при конкретике условий - статья 13 часть 4 Кодекса профессиональной этики адвоката РФ. При этом, на наш взгляд, разработка примерного обязательного алгоритма защиты, помимо существующего сегодня алгоритма «мебельной защиты» (адвокат в качестве предмета мебели при производстве следственных и иных процессуальных действий) явилось бы с.