Нарушение наших прав - следствие наших ошибок

НАРУШЕНИЕ НАШИХ ПРАВ, КАК СЛЕДСТВИЕ НАШИХ ОШИБОК

На очередном Комиссии по защите прав адвокатов при ГРА обсуждался вопрос о нарушении профессиональных прав адвокатов при заявлении ими ходатайств по уголовным делам или по делам об административных правонарушениях, о приобщении к материалам дела заключений специалистов или о проведении судебных экспертиз.

Анализ случаев таких нарушений свидетельствует об удручающем однообразии мотивов отказа в удовлетворении таких отказов, при этом, не может не поражать «творческий полет мысли» адвокатов, допускающих ошибки при заявлении указанных ходатайств, зачастую, своими непродуманными действиями, уничтожающих ими же собранные данные, которые могли бы послужить важнейшими доказательствами по делу, в обоснование доводов, приводимых адвокатами в интересах своих доверителей.

Ниже приведены лишь некоторые из этих ошибок; на самом деле количество их, с последующим анализом, вполне хватит для небольшой книги.

Так что, перед тем, как сетовать на нарушение наших прав, давайте коллеги вспомним классику, в частности, бессмертное – «Неча на зеркало пенять…» - дальше Вы знаете…

1. Предупреждение адвокатами специалистов об ответственности по ст.307 УК РФ.

Во-первых, адвокат не является субъектом, который вправе предупреждать кого-либо из участников судопроизводства об ответственности за неисполнение или уклонение от исполнения процессуальных обязанностей; во-вторых, специалист, вообще не может предупреждаться об ответственности по ст.307 УК РФ, поскольку он предупреждается дознавателем, следователем или судом об ответственности по ст.310 УК РФ.

Частью 2 ст.161 УПК РФ прямо предусмотрено, что «Следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации».

В судебном заседании, согласно ст.270 УПК РФ, ст.270 УПК РФ, обязанность разъяснять специалисту его права и ответственности, предусмотренных статьей 58 УПК РФ возложена на председательствующего в судебном заседании.

2. Отсутствие документов (копий документов), подтверждающих наличие специальных знаний у специалиста, прилагаемых к полученному заключению; если и с приложением копий этих документов следователи норовят нам отказать в приобщении к материалам дела заключений специалиста, то их отсутствие – просто лишний повод для отказа в удовлетворении такого ходатайства.

Специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию – ч.1 ст.58 УПК РФ.

3. Отсутствие в ходатайствах о приобщении к материалам дела заключения специалиста требований о допросе специалиста в порядке ч.4 ст.80 УПК РФ.

Результат – заключение специалиста так и может остаться в материалах дела, наравне с другими документами, зачастую, вообще не получающих никакой правовой оценки в качестве доказательства.

4. Отсутствие реакции адвоката на допрос специалиста в качестве свидетеля.

Результат – в этих случаях, как правило, заключение специалиста исключается из числа доказательств, поскольку процессуальный статус свидетеля, понятно, со стороны следствия более предпочтительный, делает полученное заключение недопустимым доказательством с точки зрения ст.75 УПК РФ.

Ст.71 УПК РФ: 1. Решение об отводе специалиста принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

2. Специалист не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, предусмотренных частью второй статьи 70 настоящего Кодекса. Предыдущее участие лица в производстве по уголовному делу в качестве специалиста не является основанием для его отвода.

Ст.70 УПК РФ

2. Эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу:

1) при наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 61 настоящего Кодекса. Предыдущее его участие в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или специалиста не является основанием для отвода;

2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;

3) если обнаружится его некомпетентность.

Ст.61 УПК РФ: 1. Судья, прокурор, следователь, дознаватель не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу.

5. Пассивность при получении постановления о полном отказе в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела заключения специалиста и «утрата» следователем заключения специалиста.

Статья 159. Обязательность рассмотрения ходатайства

1. Следователь, дознаватель обязан рассмотреть каждое заявленное по уголовному делу ходатайство в порядке, установленном главой 15 настоящего Кодекса.

2. При этом подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела.

3. В случае полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайства следователь, дознаватель выносит постановление.

В том случае, если следователь отказывает в приобщении к материалам дела заключения специалиста, необходимо тщательно проанализировать мотивы отказа. Правда, эти основания не отличаются разнообразием: «не имеет доказательственного значения по делу», или, «не является доказательством» - наиболее частые основания для отказа.

Если, кроме отказа в удовлетворении заявленного ходатайства, «исчезает» заключения специалиста, то в жалобе на отказ в удовлетворении ходатайства должно содержаться требование и о наличии в действиях следователя, сокрывшего важное доказательство по делу, признаков преступления, предусмотренного ст.286 УК РФ.

В качестве рецепта против исчезновения заключения специалиста из материалов дела, можно предложить передачу ходатайства, вместе с заключением специалиста через канцелярию, либо, отправку материалов по почте ценным письмом с описью вложений.

6. Неспособность адвоката обосновать ходатайство о приобщении к материалам дела заключения специалиста, как доказательства по делу.

Хотя, формально, адвокат и вправе собирать и представлять доказательства, но, в результате существенных противоречий в действующем уголовно-процессуальном законодательстве, субъектами доказывания являются органы предварительного следствия, которые и принимают процессуальное решение о придании доказательной силы, например, информации, находящейся на каком-либо носителе или предмету.

Поэтому, заявляя ходатайство, мало заявить о его важности с точки зрения доказывания по делу – необходимо указать те обстоятельства, которые подтверждаются или опровергаются представленным заключением специалиста.

Например, по делу, связанному с ДТП, согласно схеме, составленной на месте происшествия, пострадавший автомобиль целиком находился на обочине дороги, однако, специалист, сопоставляя ширину обочины и ширину автомобиля, приходит к выводу, что пострадавший автомобиль, вследствие своих габаритов, не мог целиком поместиться на обочине и большей частью находился на проезжей части, чем нарушил ПДД, в части регламентирующий порядок остановки и стоянки.

В этом случае доказательственное значение имеет подтвержденное специалистом нарушение ПДД водителем пострадавшего автомобиля.

7. Неспособность адвокатов обосновать ходатайство о допросе специалиста в судебном заседании в соответствие с ч.4 ст.271 УПК РФ.

Например, на вопрос суда, о каких обстоятельствах, имеющих значение для дела и требующих специальных познаний, может дать свои пояснения приглашенный стороной защиты специалист, последовал ответ, что это нужно для оценки (!) показаний свидетелей.

На что суд вполне резонно возразил, что оценка доказательств – это дело суда и в удовлетворении заявленного ходатайства отказал.

Этот пример иллюстрирует, не только дремучее невежество отдельных адвокатов, но и неумение сформулировать собственную мысль при заявлении ходатайства.

Между тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 24 февраля 2011 г. № 264-О-О, «По смыслу статей 58 и 168 УПК Российской Федерации, определяющих порядок вызова специалиста для участия в процессуальных действиях, в системной связи с положениями части второй статьи 159 и части седьмой статьи 234 того же Кодекса, регламентирующими основания удовлетворения ходатайств сторон о собирании дополнительных доказательств, обвиняемому и его защитнику может быть отказано в удовлетворении ходатайства о допросе специалиста или в приобщении к материалам уголовного дела его заключения, лишь если обстоятельства, которые он может установить, не имеют значения для дела».

Так что, на практике мало знать, что ч.4 ст.271 УПК РФ, «Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон», но еще нужно и обосновать, о каких именно обстоятельствах, имеющих значение для дела и требующих специальных познаний, может дать пояснение специалист, приглашенный адвокатом.

Адвокат.

Руководитель Центра судебных экспертиз при ГРА А.Ю.Николаев.