Свежее и очень толковое Решение Арбитражного суда об оспаривании решения ИФНС о доначислении ЕНВД.

Арбитражный суд Мурманской области Ул. Книповича, 20, г. Мурманск, 183049

E-mail суда: arbsud.murmansk@polarnet.ru http://murmansk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ город Мурманск Дело № А 42-6450/2010

“ 16 “ ноября 2010 года

Дело рассмотрено, резолютивная часть решения вынесена 11 ноября 2010 года.

Мотивированное решение в полном объеме изготовлено 16 ноября 2010 года.

Судья Арбитражного суда Мурманской области Галко Е.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Письменной

Л.И., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Т. к Межрайонной ИФНС России № 5 по Мурманской области о признании недействительным в части решения № 166 от 18.05.2010 при участии в заседании представителей: заявителя – Ивановой Е.Н. – доверенность от 14.10.2010 реестр № 1-19245; ответчика – Патраковой Ю.П. – доверенность от 27.01.2010 № 14/7;

-Копманис А.А. – доверенность от 14.01.2010 № 14/37; установил:

Индивидуальный предприниматель Т. (далее – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Мурманской области к Межрайонной ИФНС России № 5 по Мурманской области (далее – ответчик, налоговый орган, Инспекция) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ), опризнании недействительными

-решения № 166 от 18.05.2010 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, доначисления единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) и пеней по ЕНВД;

-решений №№ 1330-1335 от 19.08.2010 (л.д. 3, 83 т. 1).

Определением Арбитражного суда Мурманской области от 16.11.2010 производство по настоящему делу о признании не действительными решений от 18.08.2010 № 1330 - 1335 прекращено.

Заявитель оспаривает решение налогового органа № 166 от 18.05.2010 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, доначисления ЕНВД и пеней по ЕНВД.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что при расчете ЕНВД им правомерно был применен физический показатель «торговое место», а не «площадь торгового зала».

Арендованное торговое место расположено в пристройке к зданию Дома физкультуры и не отвечает понятию «магазин». Торговые залы, складские, подсобные административно-бытовые помещения в данном помещении отсутствуют.

Ни один из заключенных предпринимателем договоров аренды не содержит указание на то, что передаваемые в аренду площади имеют обособленные границы; в предметах договоров и актах приема-передачи передаваемые в аренду площади не идентифицируются, четкие границы помещения не указываются, есть лишь указание на величину торговой площади для использования под торговое место.

Протоколом осмотра налогового органа не установлена точная площадь торговых залов и площадей, отведенных непосредственно для обслуживания покупателей. В инвентаризационных документах такая площадь не выделена. В соответствии со статьей 346.27 НК РФ крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты относятся к объектам стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и уточнении к нему (л.д. 3, 83 т. 1).

Представители ответчика в судебном заседании заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление (л.д. 93 т. 1). В обоснование своих возражений ответчик указал, что в проверяемом периоде заявитель фактически осуществлял вид предпринимательской деятельности: розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, с физическим показателем – площадь торгового зала в размере 30 кв.м. в 2006 году и 40 кв.м. в 2007-2008 годы.

В результате осмотра помещения 10.02.2010 и допроса свидетеля Ф., являющаяся доверенным лицом заявителя, налоговым органом установлено, что торговая площадь, используемая заявителем для розничной торговли, относится к стационарной сети, имеющей торговый зал для обслуживания покупателей, что соответствует установленному статьей 347.27 понятию «магазин».

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах; по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование; полноты и своевременности представления сведений о доходах, выплаченных физическим лицам за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам выездной налоговой проверки был составлен Акт № 14 от 09.04.2010, который был получен представителем предпринимателя 09.04.2010 (л.д. 119 т. 1).

Предприниматель представил в налоговый орган возражения по Акту выездной налоговой проверки (л.д. 14, 16 т. 1).

Материалы выездной налоговой проверки и возражения налогоплательщика были рассмотрены налоговым органом 06.05.2010 в присутствии представителя заявителя (л.д. 21 т. 1).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений заявителя 18.05.2010 заместителем начальника Инспекции было принято решение № 166, которым заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) за 2, 3, 4 кварталы 2007 года, в виде взыскания штрафа в сумме 6 700,40 руб. (л.д. 20 т. 1).

Данным решением заявителю предложено уплатить ЕНВД за 1-4 кварталы 2006 года, 1-4 кварталы 2007 года в сумме 65 717 руб., пени по ЕНВД в сумме 28 432,60 руб., пени по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 47,18 руб.

Заявитель обжаловал решение Инспекции № 166 от 18.05.2010 в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы России по Мурманской области (л.д. 39 т. 1).

Решением руководителя Управления Федеральной налоговой службы России по Мурманской области от 08.07.2010 № 419 решение Инспекции № 166 от 18.05.2010 оставлено без удовлетворения (л.д. 44 т. 1).20.07.2010 налоговым органом было вынесены требования № 820, 840 об уплате ЕНВД в сумме 65 717 руб., пеней в сумме 28 479,78 руб., пеней в сумме 1 059,05 руб. и штрафа в сумме 6 700,40 руб. в срок до 04.08.2010 (л.д. 108 т. 1). В связи с неисполнением данного требования в установленный срок в порядке статьи 46 НК РФ Инспекцией 19.08.2010 были вынесены решения № 1273 о взыскании налога в сумме 65 717 руб., пеней в сумме 28 479,78 руб., штрафа в сумме 6 700,40 руб. и № 1274 о взыскании пеней в сумме 1 059,05 руб. за счет денежных средств налогоплательщика на счетах в банке (л.д. 149, 150 т. 1).

19.08.2010 налоговым органом в соответствии со статьей 76 НК РФ также были вынесены решения №№ 1330, 1331, 1332, 1333, 1334, 1335 о приостановлении операций по счетам заявителя (л.д. 49 – 60 т. 1).

Не согласившись с решением налогового органа № 166 от 18.05.2010 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, доначисления ЕНВД и пеней по ЕНВД, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога ризнается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ (в ред. ФЗ от 21.07.2005 № 101-ФЗ) установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В соответствии данной нормой при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)» и базовая доходность 1 800 рублей в месяц.

В отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничная торговля через объекты нестационарной торговой сети, используется физический показатель «торговое место» и базовая доходность 9 000 рублей в месяц.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде заявитель осуществлял розничную торговлю непродовольственными товарами через объект торговой сети, расположенный в помещении Дома физкультурника по адресу: г. Оленегорск, ул. ХХХХ, арендованный на основании Договоров аренды № 36 от 23.11.2005, № 21 от 15.02.2006, № 27 от 27.09.2006, № 02 от 31.12.2006, № 03 от 31.12.2007, заключенных с МУС «Учебно-спортивный центр» (л.д. 61, 64, 67, 70, 73 т.1).

С 01.01.2006 по 12.10.2006 предпринимателю было передано в аренду помещение площадью 51,8 кв.м, с 13.10.2006 по 31.12.2008 - площадью 96 кв.м.

Основанием для доначисления заявителю ЕНВД за налоговые периоды 2006, 2007 гг., соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ послужили выводы налогового органа о неправомерном применении предпринимателем при исчислении налога физического показателя «торговое место».

Инспекция считает, что заявитель в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю через объект стационарной торговой сети, имеющий торговые залы – «магазин», в связи с чем при исчислении налога подлежал применению физический показатель «площадь торгового зала».

Данные выводы налогового органа не соответствуют действующему законодательству и представленным доказательствам.

Из содержания статьи 346.29 НК РФ следует, что для определения физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности («площадь торгового зала» или «торговое место»), в первую очередь следует установить категорию объекта стационарной торговой сети, через который налогоплательщик осуществляет розничную торговлю.

И только после установления характеристики объекта стационарной торговой сети (имеющего или не имеющего торговые залы) возможно применение установленного статьей 346.29 НК РФ физического показателя («площадь торгового зала» или «торговое место»).

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ; «Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы», - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны. «Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов», - это торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты.

Из данных положений Кодекса следует, что отличительными признаками данных объектов является их назначение, а также наличие либо отсутствие в зданиях (их частях) оснащенных специальным оборудованием обособленных помещений, предназначенных для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей.

В частности, стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, является торговая сеть, расположенная только в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях).

Торговая сеть, относящаяся к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, может располагаться не только в предназначенных для ведения торговли, но и в иных зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов.

Как следует из материалов дела, предприниматель осуществлял розничную торговлю через объект торговли, расположенный в пристройке к зданию Дома физкультуры, которое является спортивным сооружением, не предназначенным для ведения торговли.

В Налоговом кодексе РФ не дано понятия «спортивного сооружения, спортивного центра», в связи с чем в соответствии со статьей 11 НК РФ данное понятие применяется судом в том значении, в каком оно используется в Федеральном законе от 04.12.2007 № 329-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации», вступившим в силу с 30 марта 2008 года, в котором указано, что спортивное сооружение - инженерно-строительный объект, созданный для проведения физкультурных мероприятий и (или) спортивных мероприятий и имеющий пространственно-территориальные границы.

До 30 марта 2008 года использовалось понятие физкультурно-оздоровительные, спортивные и спортивно-технические сооружения, установленное Федеральным законом от 29.04.1999 № 80-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации», согласно которому это объекты, предназначенные для занятий граждан физическими упражнениями, спортом и проведения спортивных зрелищных мероприятий. Как следует из представленных инвентаризационных документов, МУС «Учебно-спортивный центр» (Дом физкультуры) представляет собой спортивное сооружение, предназначенное для проведения физкультурных мероприятий, оказания спортивных услуг, в котором расположены бассейн и спортивные залы (л.д. 98-100 т. 1).

Таким образом, МУС «Учебно-спортивный центр» представляет собой спортивное сооружение, не предназначенное для ведения торговли, а, следовательно, не отвечает понятию стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

В данном случае, арендованный предпринимателем объект торговли расположен в части спортивного сооружения, используемой для заключения договоров розничной купли-продажи, и отвечает понятию «стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов».

Кроме того, из содержания статьи 346.27 НК РФ следует, что к категории стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, относятся только магазины и павильоны. Подпунктом 2.6. пункта 2 Решения Совета депутатов города Оленегорска с подведомственной территорией от 17.11.2005 № 01-43 РС (далее – Решение № 01-43 РС) введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности - розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли.

Следовательно, для применения физического показателя «площадь торгового зала» в первую очередь следует установить, через магазин или павильон осуществлял розничную торговлю предприниматель.

И только после этого подлежит установлению площадь торгового зала (физический показатель), которая в соответствии со статьей 346.27 НК РФ является частью магазина или павильона и определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В оспариваемом решении налоговый орган указал, что арендованная заявителем площадь помещения, расположенного по адресу: г. Оленегорск. Ул. ХХХ, специально оборудована для торговли и является обособленной частью здания, предназначенной для ведения торговли, а, значит, является объектом стационарной сети, имеющей торговый зал, а именно, магазином, поскольку помещение магазина конструктивно обособленно кирпичными стенами, оснащено вывеской с названием магазина, имеет отдельный вход, специально оборудовано прилавками, стеклянными витринами, металлическими стойками для демонстрации товара, примерочной кабиной, а также имеет подсобное (складское) помещение для хранения товара

(л.д. 23-25 т. 1).

Данный вывод сделан налоговым органом на основании произведенного 10.02.2010 осмотра помещения, а также показаний свидетеля Ф. (л.д. 101, 104 т. 1).

Суд считает данные выводы налогового органа ошибочными по следующим основаниям. В соответствии со статьей 346.27 НК РФ «магазин» - это специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

«Площадь торгового зала» – это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходной для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из данных положений Кодекса следует, что для установления характеристики арендованного заявителем объекта торговой сети необходима оценка правоустанавливающих и инвентаризационных документов. В соответствии со статьей 346.27 НК РФ в целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Согласно распоряжению Администрации города Оленегорска Мурманской области № 175-р от 23.03.2001 МУС «Учебно-спортивный центр» разрешено использовать свободные помещения Дома физкультуры, площадью 194,8 кв.м. для организации мелкорозничной торговли, а также осуществлять сдачу в аренду данной площади индивидуальным предпринимателям под торговые места (л.д. 6 т. 2).

Как следует из Договоров аренды № 36 от 23.11.2005, № 21 от 15.02.2006, № 27 от 27.09.2006, № 02 от 31.12.2006, № 03 от 31.12.2007 МУС «Учебноспортивный центр» (Арендодатель) передало ИП Т. (Арендатору) в аренду нежилую площадь, асположенную по адресу: г. Оленегорск, ул. ХХХ, для использования ее под торговое место и организацию торговли непродовольственными товарами с 01.01.2006 по 12.10.2006 общей площадью 51,8 кв.м. и с 13.10.2006 по 30.12.2008 общей площадью 96,0 кв.м. (л.д. 61, 64, 67, 70, 73 т.1).

Как следует из пояснений представителей сторон, поэтажного плана и экспликации к плану здания МУС «Учебно-спортивный центр», арендованное заявителем помещение расположено на 1 этаже здания МУС «Учебно-спортивный центр» (л.д. 98, 99 т. 1).

Площадь помещения, часть которого была арендована заявителем, составляет 98,2 кв.м. и поименована в экспликации «торговый зал» под номером 54.

Арендованное заявителем помещение площадью 51,8 кв.м. (с 01.01.2006 по 12.10.2006) и 96,0 кв.м. (с 13.10.2006 по 30.12.2008) в поэтажном плане и экспликации не выделено и составляет часть помещения, обозначенного на плане и в экспликации под номером 54.

Как следует из заявления и пояснений представителя заявителя, помещение, обозначенное на плане и в экспликации под номером 54, представляет собой не имеющую фундамента пристройку к зданию Дома физкультуры, отгороженную кирпичными стенами. Фундамент обозначен на плане темным цветом (заштрихован). Фундамент имеет только само здание. Ранее на месте пристройки находилась улица. Выход на улицу из пристройки отсутствует. Вход в помещение пристройки - из коридора здания. Здание является спортивным сооружением, в котором расположен бассейн и спортивные залы. Под торговлю в здании выделено только несколько помещений по распоряжению администрации, как торговые места.

Заявитель занимает одно из помещений, в котором осуществляет розничную торговлю одеждой и бытовой химией. Справа от входа часть помещения отгорожена стеклянными витринами и используется заявителем для торговли бытовой химией. Часть помещения напротив входа используется предпринимателем для торговли одеждой.

В помещении предприниматель самостоятельно установил временные перегородки, которые легко передвигаются, прилавки, стеклянные витрины, стойки, примерочную кабину, оборудовал часть помещения для хранения товара, которое отгорожено от остального помещения экономпанелями.

Арендованное заявителем помещение складские и административно-бытовые помещения не имеет. В помещение подведено отопление и свет.

Остальные коммуникации отсутствуют. Канализация, водоснабжение, туалет в арендованном помещении отсутствуют – находятся в общем здании спорткомплекса.

Представители ответчика в судебном заседании пояснили, что вышеизложенное описание помещения и его расположение описано представителем заявителя правильно. Магазин имеет выход в коридор, дверь в магазин закрывается, над входом имеется вывеска «Магазин».

Административно-бытовые помещения в магазине отсутствуют. Складское помещение отделено от торгового зала некапитальными перегородками, которые на плане не указаны. Площадь торгового зала при осмотре не измерялась, указана со слов свидетеля Ф. и взята из дополнительного соглашения к договору № 03 (л.д. 116-117 т. 1).

Из представленных документов следует, что помещение под номером 54, в котором расположен арендованный заявителем объект торговли, представляет собой единое помещение и не имеет торговых залов – специально оснащенных и конструктивно обособленных помещений, предназначенных для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей, в связи с чем не отвечает понятию «стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы».

Как следует из пояснений представителя заявителя, инвентаризационных документов и не оспаривается представителями ответчика, арендованное заявителем помещение подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже не обеспечено, в связи с чем не отвечает понятию «магазин».

Доводы налогового органа о наличии в арендованном заявителем помещении складского помещения судом не принимаются.

В соответствии с пунктом 54 ГОСТ Р 51303-99 складским помещением является изолированное помещение.

Как следует из протокола осмотра помещения от 10.02.2010 № 1 и пояснений представителей сторон, в арендованном предпринимателем помещении оборудовано складское помещение, которое отгорожено от остального помещения эконом. Панелями (л.д. 101 т. 1)

Из поэтажного плана 1-го этажа здания и пункта 54 экспликации следует, что в арендованном заявителем помещении изолированные помещения, в том числе складское, отсутствуют.

Согласно экспликации к плану складских помещений здание не имеет.

В здании имеются подсобные помещения (пункт 41 (помещение I) и пункт 2 (помещение II) экспликации), которые заявителем не арендуются (л.д. 98, 99, 100).

Кроме того, наличие складского помещения не является достаточным основанием для отнесения торгового объекта к категории «магазин».

Поименование в экспликации помещения под номером 54 «торговый зал»не является основанием для характеристики данного помещения как «магазин».

Торговый объект, который не имеет конструктивно обособленных помещений, предназначенных для обслуживания покупателей (торговых залов), а представляет собой единый торговый зал, не отвечает понятию «магазин».

Из содержания статей 346.27 и 346.29 НК РФ следует, что к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, относится не торговый зал, а торговая сеть, имеющая торговые залы, в частности, магазин. Торговый зал является частью магазина. Из положений статьи 346.27 НК РФ следует, что физический показатель «площадь торгового зала» и понятие «торговый зал» используются не как самостоятельный объект торговли, а как часть объекта стационарной торговой сети, имеющего торговые залы, то есть часть магазина и павильона.

Ссылки налогового органа на другие признаки: отдельный вход, вывеску с названием магазина, свободный доступ покупателей к товару, наличие прилавков и примерочной относятся к характеристике понятия «площадь торгового зала» и не свидетельствуют о соответствии арендованного заявителем объекта организации торговли определению «магазин», приведенному в статье 346.27 НК РФ.

В оспариваемом решении содержится характеристика всего здания МУС «Учебно-спортивный центр», а не объекта торговли, арендованного предпринимателем, через который он осуществлял розничную торговлю (л.д.24 т. 1).

Применение к характеристике используемого заявителем объекта торговли характеристики всего здания, в котором расположено арендованное заявителем помещение, неправомерно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 38 НК РФ объектами налогообложениямогут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

Из положений главы 26.3 НК РФ следует, что для целей обложения ЕНВД для отдельных видов деятельности следует учитывать признаки объекта розничной торговли, принадлежащего конкретному налогоплательщику.

Из пункта 1 статьи 38 НК РФ следует, что объектами налогообложения могут являться только такие объекты (имеющие стоимостную, количественную или физическую характеристики), с наличием которых у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

В данном случае физической характеристикой объекта налогообложения заявителя является арендованный заявителем объект торговли площадью 51,8 кв.м. (с 01.01.2006 по 12.10.2006) и 96,0 кв.м. (с 13.10.2006 по 30.12.2008), через который он осуществляет розничную торговлю, а не здание МУС «Учебно-спортивный центр».

Находящиеся в здании спортивного сооружения другие помещения, в том числе административно-бытовые, являются признаками, которые характеризуют все здание (его часть), и не характеризуют используемый заявителем объект торговли.

Объекты, входящие в состав зданий, являются частью здания и относятся к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, только в том случае, если отвечают данному в статье 346.27 понятию «магазин».

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ единым налогом облагается розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Из данных положений Кодекса следует, что при решении вопроса о возможности применения ЕНВД, а также при определении физического показателя необходимо рассматривать объект, непосредственно эксплуатируемый налогоплательщиком.

В противном случае, применение системы налогообложения ЕНВД при осуществлении розничной торговли через торговый объект, площадь которого превышает 150 кв.м., противоречило бы положениям подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Площадь других помещений, в т.ч. вспомогательных, представляющих собой часть общей площади здания, налогоплательщиком не арендуется, при расчете ЕНВД не участвует, в связи с чем не может влиять на характер используемого предпринимателем торгового объекта и применяться при выборе физического показателя.

Таким образом, применение налоговым органом физической характеристики всего здания (его части), свидетельствует о применении показателя, характеризующего другой объект, не используемый заявителем и с наличием которого законодательство о налогах и сборах не связывает возникновение у заявителя обязанности по уплате ЕНВД.

Кроме того, физический показатель «площадь торгового зала» определен налоговым органом с нарушением положений статьи 346.27 НК РФ.

Площадь арендованного заявителем помещения составляла с 01.01.2006 по 12.10.2006 - 51,8 кв.м.; с 13.10.2006 по 30.12.2008 - 96,0 кв.м.

Как следует из оспариваемого решения и пояснений представителей ответчика, физический показатель «площадь торгового зала» (30 кв.м в 2006 г.и 40 кв.м в 2007-2008 гг.) определен налоговым органом со слов свидетеля Ф. и взят из дополнительного соглашения к договору № 03, что противоречит положениям статьи 346.27 НК РФ, в соответствии с которой торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Площадь торгового зала в размере 30 кв.м в 2006 г. и 40 кв.м в 2007-2008 гг. в инвентаризационных документах не выделена и определена налоговым органом произвольно, что противоречит положениям Налогового кодекса РФ.

Согласно письмам Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 15.11.05 № 22-1-11/2097@ и от 28.02.2007 № ММ-8-02/111@ объекты стационарной торговой сети (их части, в том числе арендованные), не соответствующие установленным главой 26.3 Налогового кодекса РФ понятиям магазина и павильона, а также стационарные объекты организации розничной торговли (их части), фактически используемые под магазины и павильоны, в которых правоустанавливающими и инвентаризационными документами площадь торгового зала не выделена (крытые рынки и ярмарки, торговыекомплексы, крытые спортивные сооружения, производственные (административные) здания (строения) и т.п.), относятся к объектам стационарной торговой сети, не имеющим торговых залов.

В силу статьи 346.29 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий розничную торговлю через такие объекты стационарной торговой сети, исчисляет налоговую базу по ЕНВД с использованием физического показателя базовой доходности «торговое место».

В письме ФНС от 19.05.2006 № 02-0-01/273@ разъяснено, что под стационарным торговым местом следует понимать часть площади (в том числе конструктивно обособленную и оснащенную специальным оборудованием) объекта стационарной торговой сети, не имеющего торгового зала (крытого рынка (ярмарки), торгового комплекса, торгового центра, крытого спортивного сооружения, автовокзала, железнодорожного вокзала, административного здания и т.п.), передаваемую хозяйствующему субъекту на основе договора аренды (субаренды) во временное владение и (или) пользование для осуществления розничной торговли или для дальнейшей передачи во временное владение и (или) пользование другому хозяйствующему субъекту. Арендованный заявителем объект расположен в крытом спортивном сооружении и не соответствует понятию «магазин».

Правоустанавливающими и иными инвентаризационными документами площадь торгового зала не выделена, в связи с чем в соответствии с вышеизложенной позицией ФНС РФ арендованный заявителем объект не относится к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

С учетом изложенного суд считает, что розничная торговля осуществлялась заявителем через объект стационарной сети, не имеющий торговых залов, в связи с чем применение предпринимателем физического показателя «торговое место» является правомерным.

Решение налогового органа в оспариваемой части не соответствует положениям статей 346.27, 346.29 НК РФ и нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд

Мурманской области

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным и не соответствующим положениям

Налогового кодекса РФ решение Межрайонной Инспекции ФНС № 5 по

Мурманской области от 18.05.2010 № 166.

Обязать Межрайонную Инспекцию ФНС № 5 по Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Взыскать с Межрайонной Инспекции ФНС № 5 по Мурманской области в пользу Т. судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 200 руб., уплаченной по чеку-ордеру от 02.09.2010.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Е. В. Галко.