ПОСТАНОВЛЕНИЕ
суда надзорной инстанции г.Ростов-на-Дону 24 февраля 2011 г.
Председательствующего: Т. и членов президиума З., К., О., Т., Б., Ю. рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденного Е. и адвоката Рыжковой Н.А. на приговор Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 7 августа 2009 года, которым
Е., родившийся ХХХХ в г.Ростове-на-Дону, ранее судимый приговором Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 15 января 2007 г. по статья 228 часть 1 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы; освобожден 11 мая 2007 г. по отбытию наказания,-осужден по эпизоду от 29 апреля 2008 г. по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228-1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; по эпизоду от 6 мая 2008 г. по ч.3 ст.30 и п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, без штрафа.
На основании статья 69 часть 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет лишения свободы, без штрафа, с содержанием в ИК строгого режима.
Постановлено срок наказания исчислять с 6 мая 2008 г.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 16 декабря 2009 г. приговор оставлен без изменения.
В надзорных жалобах осужденный Е. и адвокат Рыжкова Н.А. ставили вопрос об изменении или отмене состоявшихся по делу судебных постановлений. В обоснование этого авторы надзорных жалоб указывали на нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона и неправильную квалификацию действий осужденного, так как считали, что показания свидетелей Л., М., Г., и материалы дела не подтверждают того, что Е. сбыл лицу под псевдонимом "К", а последний - приобрел у него наркотик; не установлено и не доказано, что осужденный имел этот наркотик для сбыта и совершил подготовку к сбыту неопределенному кругу лиц; в связи с этим не было законных оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками УФСКН, действия которых являются провокацией; протоколы допросов понятых содержат неточности; в заключении эксперта не определен вес каждого из веществ, входящих в смесь наркотических средств, составивших 0,597 г. По мнению осужденного и адвоката, в основу приговора положены недопустимые доказательства, а все сомнения суд не истолковал в пользу обвиняемого, что привело к неправильной квалификации действий осужденного. Кроме того, утверждают, что по этим эпизодам Е лишь помог "К", по его просьбе и за его деньги, в приобретении героина, который для этого сам приобрел у "М" и передал "К", то есть он действовал как посредник и пособник в приобретении наркотических средств, что подтверждается показаниями "К" и свидетелей - сотрудника УФСКН М., а также понятых Г., Л. и другими доказательствами. В связи с этим его действия подлежат переквалификации на статья 33 часть 5, статья 228 часть 1 УК РФ, как пособничество в приобретении наркотических средств, в крупном размере. Кроме того, авторы жалоб считают, что приговор должен быть пересмотрен в связи с изменениями, смягчающими наказание внесенными в санкцию ст.статья 228.1 часть 2 и 228 законом от 27.12.2009 № 377-ФЗ.
Постановлением судьи Ростовского областного суда от 22 октября 2010 в удовлетворении надзорной жалобы осужденного отказано.
Постановлением председателя Ростовского областного суда от 21 января 2011 г. постановление судьи Ростовского областного суда от 22 октября 2010 г. отменено.
В своей повторной надзорной жалобе осужденный считает состоявшиеся по делу судебные постановления незаконными и необоснованными, указывает на то, что суд не дал должной оценки заключению судебно-психиатрической экспертизы; не установил суд в приговоре, вменяем ли был осужденный в момент совершения преступления. Осужденный утверждает, что оказывал посреднические услуги закупщику "К", а поэтому его действия неправильно квалифицированы как покушение на сбыт наркотических средств, что по-мнению осужденного подтверждается показаниями свидетелей - закупщика "К", Г., Л., фонограммами переговоров.
Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда К., выступление адвоката Рыжковой Н.А., поддержавшей доводы надзорных жалоб, мнение заместителя прокурора Ростовской области К., полагавшего состоявшиеся по делу судебные постановления изменить, президиум
у с т а н о в и л:
Согласно приговору преступления были совершены при следующих обстоятельствах:
"Е., 29 апреля 2008 г., в 20 час.50 мин., реализуя преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, находясь возле дома №ХХ, по ул. К., в г.Ростове-на-Дону, незаконно сбыл, продав за 2500 руб, лицу под оперативным псевдонимом "К", действующему на законных основаниях в рамках проведения "Проверочной закупки" наркотическое средство - смесь, содержащую диацетилморфин (героин), 6-моноацетил морфин, ацетилкодеин, общей массой 0,398 г. Однако довести свой преступный умысел не смог по независящим от него обстоятельствам, так как вышеуказанное количество наркотического средства в тот же день - 29 апреля 2008 г., добровольно выдано лицом под псевдонимом "К" сотрудникам Управления ФСКН России по Ростовской области, и таким образом, изъято из незаконного оборота.
Он же, 6 мая 2008 г., примерно в 21 час.30 мин., реализуя преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, находясь возле дома №ХХ, по ул.К., в г.Ростове-на-Дону, незаконно сбыл, продав за 2500 руб., лицу под оперативным псевдонимом "К", действовавшему на законных основаниях, в рамках проведения "Проверочной закупки", наркотическое средство - смесь, содержащую диацетилморфин (героин), 6-моноацетил морфин, ацетилкодеин, общей массой 0,597 г, что является крупным размером. Однако довести свой преступный умысел не смог по независящим от него обстоятельствам, так как вышеуказанное количество наркотического средства в тот же день - 6 мая 2008 г., добровольно выдано лицом под псевдонимом "К" сотрудникам Управления ФСКН России по Ростовской области, и таким образом, изъято из незаконного оборота".
Изучив материалы уголовного дела и надзорные жалобы осужденного и адвоката Рыжковой Н.А., президиум считает, что состоявшиеся по делу судебные постановления подлежат изменению по следующим основаниям.
Как следует из показаний свидетеля М., в апреле месяце 2008 г., была получена информация о том, что мужчина по имени "А" занимается сбытом наркотических средств, а именно, героина. Для подтверждения и документирования преступной деятельности осужденного, 29 апреля и 6 мая 2008 г., был привлечен свидетель "К" для проведения "проверочных закупок", который созванивался с Е., договаривался о приобретении наркотического средства. Во время встреч с осужденным "закупщик" передавал ранее помеченные сотрудниками милиции деньги, Е. уходил, через время возвращался и передавал "К" наркотическое средство - героин, который позже выдавал сотрудникам милиции (т.2 л.д.188-191).
Свидетель "К" в судебном заседании подтвердил, что 29 апреля и 6 мая 2008 г. он, действуя в рамках проведения "проверочных закупок" передавал деньги именно осужденному, с которым ранее договаривался о покупке наркотических средств, он встречался с Е., передавал ему деньги, последний с ними уходил, отсутствовал 20-30 минут, а после возвращения отдавал ему наркотическое средство - героин (т.2, л.д.193-198).
Свидетели Л. и Г. - понятые, полностью подтвердили вышеприведенные показания свидетелей (т.2, л.д.199-205; л.д.207-216).
По смыслу закона под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной и безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат, при этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.
Между тем, из материалов уголовного дела усматривается, что осужденный Е. приобретал наркотическое средство по просьбе "закупщика" "К" и за его деньги у мужчины по имени "М", что подтверждается показаниями самого осужденного Е и свидетеля "К" (т.2, л.д.183-188).
А поэтому умыслом Е. охватывалось оказание "закупщику" помощи в приобретении наркотического средства, а не его сбыт (распространение).
Таким образом, органами предварительного следствия и судом установлено, что Е.не имел наркотических средств, которые мог бы продать "К" при встрече. Купленный за деньги "К" героин принадлежал "К", и это наркотическое средство он у Е. не "приобретал" в том смысле, который заложен законодателем в это понятие, а брал имущество как его владелец.
Понятие "сбыт", которое вложено законодателем в диспозицию ст.228-1 УК РФ, обозначает продажу наркотиков (реализацию). Поэтому в случае, когда виновный по просьбе другого лица и за его деньги незаконно приобретает наркотическое средство, он должен нести ответственность не за сбыт наркотиков, а за пособничество в приобретении наркотических средств, независимо от того, возмездно или безвозмездно он это делает.
При таком положении президиум считает, что в суде нашло свое подтверждение то обстоятельство, что Е., помогая приобретать "К" наркотическое средство 29 апреля и 6 мая 2008 г., действовал с единым умыслом, направленным на незаконное приобретение наркотического средства. При этом следует исходить из того, что эти действия были произведены в непродолжительный промежуток времени.
А поэтому действия Е. по эпизодам сбыта наркотического средства 29 апреля и 6 мая 2008 г. следует квалифицировать как единое преступление по статья 33 часть 5 и статья 228 часть 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 года), как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств, в крупном размере.
В связи с этим, из резолютивной части приговора подлежит исключению указание суда о назначении Е окончательного наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ.
Президиум не установил, что работники милиции спровоцировали Е. на совершение преступлений. Материалы уголовного дела таких доказательств не содержат.
Понятые, присутствовавшие при проведении "проверочных закупок" были допрошены судом по обстоятельствам проведения "проверочных закупок". В их показаниях каких-либо противоречий, существенно влияющих на доказанность вины осужденного, не имеется.
Не может согласиться президиум с доводами надзорных жалоб о том, что заключения химических экспертиз являются "недостоверными доказательствами", поскольку в них не определен вес каждого из веществ, входящих в смесь наркотического средства.
Как следует из заключений химических экспертиз вещества, добровольно выданные 29 апреля и 6 мая 2008 г. "закупщиком" "К" являются наркотическими средствами в виде смеси, содержащей диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общим весом 0,398 г и 0,597 г. (т.1, л.д.36-37; 105-106).
Согласно Примечанию к "Списку наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорам", все смеси, в состав которых входят такие наркотические средства, как героин, перечисленные в списке № 1, являются наркотическими независимо от его количества.
С учетом изложенного у суда не было оснований сомневаться в достоверности определенного веса героина, на реализацию которого покушался осужденный.
Как видно из заключения стационарной судебно-психиатрической экспертизы, у Е. действительно имелись признаки психического расстройства в форме органического расстройства личности и поведения в связи со смешанными заболеваниями, но данные нарушения не лишали его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, как в момент совершения преступления, так и в настоящее время (т.1, л.д.227-230). Сомневаться в достоверности выводов экспертизы у суда оснований не имелось, поскольку исследования были проведены квалифицированными специалистами, имеющими достаточный опыт работы в данной области. Не имеется таковых и у президиума Ростовского областного суда.
Что же касается доводов надзорных жалоб о снижении наказания на основании изменений, внесенных в санкцию ст.228-1 УК РФ, то президиум не находит оснований для их удовлетворения.
Федеральным законом РФ № 377-ФЗ от 27.12.2009 г. действительно были внесены изменения в санкцию данной статьи, однако они касаются введения нового дополнительного наказания в виде ограничения свободы. А потому применение положений вышеуказанного Федерального закона при назначении осужденному наказания ухудшит его положение, что недопустимо.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407, 408 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л:
1. Надзорные жалобы осужденного Е. и адвоката Рыжковой Н.А. удовлетворить частично.
2. Приговор Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 7 августа 2009 г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 16 декабря 2009 г. в отношении Е. изменить:
-его действия переквалифицировать по эпизодам от 29 апреля и 6 мая 2008 г. как единое преступление по ч.5 ст.33 и ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 года), по которой назначить наказание 3 года лишения свободы, с содержанием в ИК строгого режима;
-исключить из резолютивной части приговора указание суда о назначении окончательного наказания по правилам статья 69 часть 3 УК РФ.
В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения.
Председательствующий.
