Перспектива принципа добросовестности заказчика в контрактах государственных закупок

С каждым годом рынок государственных заказов в России всё больше привлекает индивидуальных предпринимателей, субъектов малого и среднего бизнеса. Социальные сети заполнены экспертами по государственным закупкам и тендерам, а каналы youtube с тендерной тематикой собирают тысячи подписчиков. Государство, со своей стороны, также показывает заинтересованность в развитии сферы публичных закупок, судя по частым обновлениям правового регулирования в этой области. Но, проблема коррумпированности должностных лиц заказчика создает барьер для дальнейшего развития конкурентного рынка государственных закупок. Не зря, в своем интервью для газеты «Комерсантъ» председатель Счетной палаты РФ Алексей Леонидович Кудрин назвал государственные закупки «самой сложной и самой коррупционной сферой» и предложил: «чтобы общество наконец увидело, кто, по какой цене и сколько в государстве закупает, общедоступные данные нужно обрабатывать, анализировать, делать современные приложения, которые облегчат даже простому человеку понимание того, что происходит» .

В настоящее время, проблем с общедоступностью данных практически нет, однако, коррупционный барьер не исчезает. Заказчик находит возможности применения Федерального закона Российской Федерации №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее ФЗ № 44), Федерального закона Российской Федерации № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее ФЗ № 223), а также Федерального закона Российской Федерации №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее ФЗ №135) в своих корыстных целях, нарушая законные интересы исполнителей, подрядчиков и поставщиков.

В соответствии с ФЗ №44 государственная закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. Если ФЗ №44 не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. Государственный или муниципальный контракт заключается в форме договоров поставки товаров или подрядных работ для государственных и муниципальных нужд. Правоотношения, возникающие из указанных договоров, регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также специальными нормами законодательства о контрактной системе. Статья 1 ГК РФ определяет основы гражданского законодательства, а также в пунктах 3 и 4 закрепляет принцип добросовестности: «При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.» Российская Федерация, её субъекты и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с гражданами и юридическими лицами. Следовательно, выше обозначенные принципы применимы ко всем субъектам гражданского права.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" добросовестность субъектов гражданского права презюмируется. При этом, поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным при наличии обоснованного заявления другой стороны и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны, например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или не наступившим; указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения. Однако, если говорить о судебной практике в сфере государственных закупок, то процедура признания действий заказчика недобросовестными практически не применяется, в отличие от признания недобросовестным поставщика и включении его в реестр недобросовестных поставщиков (далее РНП) на основании приказа руководителя Федеральной антимонопольной службой России (далее – ФАС РФ).

Согласно статье 95 ФЗ №44 правовыми последствиями внесения информации об участниках закупки в реестр недобросовестных поставщиков могут быть: отстранение участника закупки от участия в процедурах по определению поставщика (подрядчика, исполнителя); отказ заказчика от заключения контракта с победителем в процедуре определения поставщика (подрядчика, исполнителя); односторонний отказ заказчика от исполнения контракта. Как можно заметить, последствия для поставщика далеко не благоприятные, кроме того причиняющие огромный ущерб деловой репутации. Однако Высший арбитражный суд Российской Федерации в определении от 11.05.12 г. № ВАС–5621/12 выражает иную позицию, отмечая, что включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономической самостоятельности и инициативы, не ограничивает чрезмерно права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также права частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности. Но практика показывает иное, начинающие предприниматели попросту выбывают с рынка государственных закупок после включения их в РНП.

Существует несколько оснований включения информации о поставщике в РНП: уклонение от заключения контракта; существенное нарушение контракта, которое подтверждено судебным решением; односторонний отказ заказчика в связи с существенным нарушением контракта. Чаще всего заказчики используют процедуру одностороннего отказа. Согласно статистике, каждый седьмой государственный контракт расторгается в одностороннем порядке. Этот факт наглядно демонстрирует неэффективность российской контрактной системы. Включение в Реестр недобросовестных поставщиков идет вслед за решением заказчика о расторжении контракта в одностороннем порядке, так как направление сведений в РНП — это обязанность заказчика, в противном случае на заказчика накладывается штраф. Такой порядок представляется не корректным с точки зрения гражданско-правовой презумпции добросовестности, учитывая, что отказ заказчика зачастую недостаточно мотивирован и не обоснован.

В Письме Минэкономразвития России № 324-ЕЕ/Д 28 и, ФАС России № АЦ/9777/16 от 18.02.2016 г. содержится рекомендация для заказчика - определить, по каким из оснований, предусмотренных ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, допускается отказ от контракта. Это рекомендательная норма, которая не обладает юридической силой, и заказчик ее игнорирует. Кроме того, судебная практика выработала удобную для заказчика позицию о том, что не нужно подробно указывать основания для отказа в контракте, а также мотивировать односторонний отказ от исполнения обязательств. Представляется, что отсутствие императивной нормы, обязывающей заказчиков мотивировать отказ и указывать подробно основания отказа приводит к неравенству субъектов гражданского оборота, а также нарушает презумпцию добросовестности. Выходом из данной ситуации может являться введение в России типового контракта, в котором будет прописан исчерпывающий перечень оснований для одностороннего отказа от исполнения обязательств. Кроме того, следует включить в законодательство о контрактной системе в государственных закупках обязанность заказчика мотивировать отказ.

Отказ заказчика в связи с существенным нарушением контракта – окно в правовые пробелы законодательства о контрактной системе в сфере государственных закупок. ФЗ №44 не содержит четкого определения существенного нарушения государственного контракта. Поэтому следует руководствоваться ст. 432 ГК РФ, согласно которой существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Согласно ст. 34 ФЗ №44, контракт заключается в соответствии с извещением, документацией, заявкой и окончательным предложением победителя. Таким образом, условия, которые указаны в этих документах могут признаваться существенными. Проблема в том, что в таком случае существенные условия изначально определяются заказчиком независимо от поставщика, и заказчик свободен в выборе формулировок. Снова встает вопрос о необходимости утверждения типового контракта на закупку товаров, работ, услуг для нужд Российской Федерации, её субъектов, а также муниципальных образований.

На сегодняшний день заказчики злоупотребляют правом на односторонний отказ, искусственно создавая предпосылки к существенным нарушениям «не подходящими» поставщиками. Приведем пример, один из тысячи подобных. Между ГБУ «Доринвест» (заказчик) и ИП А.А. Храмченко (поставщик) был заключен Контракт N2 160-ДИ/18, зарегистрированный в ЕАИСТ 2.0 28.12.2018 г. за номером 2771095815018000317. Исполнение обязательства по поставке товара было прервано отказом в приемке, по причине несоответствия сопроводительной документации товара требованиям технического задания. Согласно мнению заказчика упаковка и маркировка товара не соответствовала требованиям ГОСТ либо иным документам, а упаковка и маркировка импортного товара - международным стандартам упаковки, а именно, маркировка товара не содержала: наименование изделия, наименование фирмы изготовителя, места нахождения изготовителя, дату выпуска и гарантийный срок службы. Не предоставлены документы, подтверждающие качество и правила эксплуатации продукции (паспорт, сертификат) на изделие. Следует отметить, что в данном случае производилась доставка подкатного лежака Torin TR 6452. Согласно Постановлению Правительства РФ от 01.12.2009 N 982 (ред. от 21.02.2018) "Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии", данная продукция не относится к объектам подлежащим обязательному подтверждению соответствия. При должной осмотрительности и компетентности заказчик должен был знать этот факт. Отказ заказчика от исполнения обязательств недостаточно обоснован и мотивирован, однако ущерб деловой репутации начинающего предпринимателя уже нанесен, время и деньги затрачены.

Чтобы не допускать подобных ситуаций, перед тем как участвовать в государственных закупках поставщику приходится самостоятельно анализировать заказчиков по критерию добросовестности. Поставщик, исследуя сайт http://www.zakupki.gov.ru, собирает данные о заказчиках, исследует типовые нарушения при размещении информации заказчиками, выявляет периодичность выбора определенного поставщика одним и тем же заказчиком или цикл нескольких поставщиков, с определенной периодичностью сменяющих друг друга от тендера к тендеру. Кроме того, поставщику приходится самостоятельно проверять государственного заказчика на заинтересованность в конкуренции, посредством сопоставления заявленной начальной (минимальной) цены контракта и цены заключенных контрактов. Нередко обнаруживается отсутствие снижения цены или минимальное снижение, что свидетельствует о незаинтересованности заказчика в конкуренции. Все эти процедуры усложняют положение субъектов бизнеса на рынке государственных закупок, поэтому представляется разумным создать реестр недобросовестных заказчиков по аналогии с действующим реестром недобросовестных поставщиков, куда включать злоупотребляющих полномочиями и ведущих нечестную закупочную деятельность заказчиков. Недобросовестными следует признавать заказчиков которые: 1) не указывают в заголовке заказа ключевое слово, определяющее содержание заказа, с целью ограничить количество участников или отсоединить от закупки определенного поставщика; 2) указывают код ОКДП без достаточной детализации или вносят код ОКПД предмета контракта, который не сопоставляется с единицами измерения (по ОКЕИ) этого предмета контракта для усложнения поиска заказа в Единой информационной системе «неподходящим» поставщиком; 3) не указывают регион поставки товара или вносят «размытое» место поставки; 4) в техническом задании указывается неадекватно короткий срок исполнения работ, приемлемый только для заранее подготовленных знакомых заказчику поставщиков; 5) постоянно отменяют закупки, с целью уменьшения количества участников); 6) постоянно продлевают закупки, для того чтобы в конце остался нужный поставщик. Перечень вариантов недобросовестного поведения заказчика при заключении государственных контрактов целесообразно оставить открытым, так как сложно предугадать, какие способы обхода закона будут выработаны представителями заказчика.

Следует отметить, что инициатива введения реестра недобросовестных заказчиков выдвигается давно. Начиная с 2011 года, идея громко обсуждалась в Министерстве экономического развития и получила отрицательную оценку ФАС, который выступал в защиту ранее действующего Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" . Однако, после вступления в силу ФЗ №44 обсуждение возможности введения реестра недобросовестных заказчиков неожиданно затихло. Представляется что отсутствие реестра недобросовестных заказчиков нарушает принципы признанный в ГК РФ принцип равенства субъектов гражданского права.

Можно рассчитывать, что тяжелое экономическое положение государства вынудит законодателя пересмотреть свое отношение к регулированию сферы государственных закупок с позиции интереса заказчика, и восполнить выявленные практикой правовые пробелы. Надеемся, что в скором времени будет разработан и введен в действие Типовой контракт в сфере публичных закупок, законодательство о контрактной системе в государственных закупках дополнится императивной нормой об обязанности заказчика должным образом обосновать и мотивировать односторонний отказ от исполнения обязательств в связи с существенными нарушениями условий контракта поставщиком, а также будет разработана процедура признания недобросовестным заказчика и создан официальный общедоступный реестр недобросовестных заказчиков.