Англосаксонская правовая семья. Почему это право не наше.

Англосаксонская система права (система общего или прецедентного права) настолько разительно отличается от системы Романо-Германской, к которой относится и Россия, что перенос этой системы на Российскую почву невозможен без полного изменения сознания и менталитета нас вместе взятых. И слава Богу. Каждому свое.

В предыдущей публикации "Почему англосаксонское право нам не братское? Или: две семьи-две судьбы." Подробнее ➤про Романо-Германскую правовую семью довольно подробно рассказано. Настало время Англо-Саксов.

К Англо-Саксонской правовой системе (семье) относятся следующие страны: Великобритания, Австралия, Соединенные штаты Америки (США), Новая Зеландия, Индия и другие бывшие колонии Британской империи

Эта система права имеет корни в праве Англии, которое стало оформляться до периода нормандского завоевания, в этот период и после. В то время в Англии существовало локальное (местное) и по случаю нормотворчество, выражавшееся, в основном, в закреплении местных обычаев. Однако, уже с X в. так называемые «королевские судьи» (назначаемые короной) постепенно формируют прецедентное (или общее) права, которое становится единым для всей страны. Принимаемые этими судами решения по конкретным делам и вырабатываемые при этом процессуальные особенности принимаются за основу всеми иными судами и судьями как нормы права. При отсутствии такого судебного прецедента судья самостоятельно мог принимать и формулировать решение по конкретному делу, создавая тем самым новые нормы права, т. е. занимаясь прямым нормотворчеством.

На основе огромного числа судебных решений, являвшихся главным источником правовых норм, постепенно сложилась единая система судебных прецедентов или так называемое общее (прецедентное) право. Таким образом, общее право, характерное для Англо-Саксонской правовой семьи, это право судов (судебное право), выработанное и вырабатываемое судьями в процесс рассмотрения конкретных споров-казусов (поэтому оно и казуальное).

Одновременно при этом существовали и развивались так называемые статуты и статутное право. Изначала статутами (законами) являлись только нормативные акты Английского короля и парламента. Затем к ним присоединились акты органов местного самоуправления. Как следствие постепенно сложилась определенная иерархичность законов, при которой приоритет естественно имеют законодательные акты высшего законодательного органа Соединенного Королевства — Парламента. В этом наблюдается определенная схожесть между двумя правовыми семьями.

История переноса системы общего (прецедентного права) в другие страны схожа с переносом Романо-Германской правовой системы. Эту систему переняли США — как часть американского континента освоенная выходцами преимущественно из Англии, Новая Зеландия, Австралия, Канада и т.д. как бывшие колонии Великобритании.

Для этих стран хоть и присуще наличие закона, но главным источником права как был, так и остается судебный прецедент. Судья хоть и обязан применять закон в том или ином деле, но только с учетом сложившегося прецедента: порядка применения закона и рассмотрения конкретного дела. При отсутствии же такого порядка, закрепленного в форме прецедента, судья самостоятельно толкует и применяет закон, создает новые правовые нормы и, по-сути, занимается прямым нормотворчеством. Но при этом каждый судья формально связан решениями вышестоящих и аналогичных судов и его решение не может вступать в противоречия с ними.

Характерно верховенство суда (судьи), а не закона, что выражено в аксиомах англосаксонского (общего) права:

• «если нет прецедента - право молчит»,
• «право только там, где есть судебная защита»,
• «закон - это то, что о нем говорят судьи» и так далее.

Значимость прецедента определяется местом суда в судебной системе страны. Низшие суды прецедентов создавать не могут.

Поэтому для всей правовой семьи характерен не нормативный (от нормы права - общего правила поведения для всех) тип правового сознания, а казуальный (от юридического факта - казуса, случая), при котором юридический факт сравнивается и оценивается не с нормой права, а с другим схожим юридическим фактом. Отсюда следует такая характерна черта правовой нормы в прецедентной системе права, как детализированность. Стремление к описанию возможного варианта в мельчайших подробностях.

Самое большое значение придается соблюдению процедуры — процессуальных норм (процесса). Субъекты конкретных правоотношений больше ориентируются не на соответствующий закон, а на судебный прецедент, который может быть применен. Формально провозглашается верховенство закона, но фактическое его применение в конкретном деле зависит от усмотрения конкретного-же судьи.

В этом смысле есть верховенство процессуального норм над материальными-процедура совершения действия значимей чем то, для чего она создана и производится.

Кратко обозначим перечисленные характерные черты:

• главный источник права — судебный прецедент при существовании и дальнейшем развитии законодательного правотворчества и законов;
• как следствие один из главных творцов права-судья, который в определенной ситуации сам решает какой и как применять закон (и применять ли вообще);
• отсутствие понятной системы правовых актов;
• норма права по общему правилу призвана детально и казуистично регламентировать конкретный юридический случай и схожие с ним, а не регламентировать поведение неограниченного числа людей в определенной ситуации;
• фактический приоритет судебного решения над законом;
• наличие прямого судебного нормотворчества.

Поэтому к достоинствам англосаксонской правовой семьи (системы общего права) необходимо отнести большую по сравнению с романо-германской гибкость, поскольку судья сам оперативно может решить не урегулированный законодательством и прецедентами вопрос. При этом безусловным недостатком данной системы является отсутствие системности, излишнюю детализированность, замыкание на процессе (в том числе и разрешения спора), а не на сути проблемы.

Уже из изложенного видно, что правосознание Российского гражданина (да и вообще сознание) не может принять отсутствие нормативных указаний, изложенных в иерархической системе нормативных актов (в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии нет единой писанной Конституции, нет кодексов, нет профильных законов и т.д.). Нам привычно указание "сверху" изложенное пусть в разные эпохи по-разному, но в понятной последовательности и системе (сечас это: Конституция, затем Кодексы, профильные законы, Указы Президента, Постановления Правительства и т.д.). Также нам сложно представить как существовать и при обыденном гражданском обороте и при правоприменении при отсутствии всех указанных ранее нормативных актов, регламентаций и разъяснений. Для нас отсутствие иерархической системы нормативных актов - хаос. А хаос-это гибель.