Риски предпринимателей

В действующих законодательных актах России закреплена свобода предпринимательской деятельности и свобода договора. Однако, правоприменительная практика, идет в направлении ужесточения контроля за деятельностью фирм, в том числе и в работе с индивидуальными предпринимателями (ИП). В ряде случаев существуют определённые риски и возможные негативные финансовые последствия при работе с ИП. Общим локомотивом, создающим тренд правоприменения в этой области выступают налоговые органы – ФНС.

Итак, очевидные и неочевидные риски которые возможны при работе с ИП и практика по которым уже сложилась, выглядят следующим образом.

1) ОБНАЛИЧИВАЕНИЕ.

ФНС и банки следят за возможным обналичиванием денег. Если компания попадает под подозрение в том, что сотрудничество с ИП больше похоже на обналичивание, то свою правоту придется доказывать уже в суде. То есть, при незаконном обналичивании, незаконность деятельности заключается в том, что компания переводит со своих счетов денежные средства на счета фиктивных предприятий, чтобы затем обналичить через банковские чеки или переводом на банковские карты и вернуть назад руководителю компании. Главная и характерная черта этой деятельности — отсутствие реального оказания услуг или поставки товаров при фактическом наличии договоров. То есть, такие сделки являются мнимой в силу ст. 170 ГК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 3173/13, к числу требований банковского законодательства, предъявляемых к операциям по исполнению кредитными организациями платежных поручений, относятся требования ФЗ N 115-ФЗ, которые возлагают на банки как на организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, ряд публично-правовых обязанностей, к которым относятся: идентификация клиента; документальное фиксирование информации об отдельных видах совершаемых банковских операций, а также отказ в выполнении распоряжения клиента о совершении операции, за исключением операций по зачислению денежных средств, поступивших на счет физического или юридического лица, по которой не представлены документы, необходимые для фиксирования информации в соответствии с положениями ФЗN 115-ФЗ.

«Обязанность по документальному фиксированию информации об операциях с денежными средствами или иным имуществом возложена на кредитные организации в ФЗ N 115-ФЗ, согласно которому кредитные организации должны разработать правила внутреннего контроля и программы его осуществления. При этом законодательством не устанавливает перечень данных, подлежащих обязательному фиксированию, тем самым позволяя кредитной организации самостоятельно определять объем соответствующих сведений счету.» Непредставление клиентом запрошенных документов в силу п.11 ст. 7 ФЗ N 115-ФЗ является основанием для отказа банком в выполнении распоряжения клиента о совершении операции.» (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.01.2018 № Ф 01-6410/2017).

На практике особенно трудно доказать, что обналичивания не было, если например, оказываются консультационные услуги. Поэтому чтобы не вызвать подозрений у ФНС, нужно не только в счетах и «закрывающих» документах прописывать максимально подробно какие и как услуги были оказаны, но и сохранять подтверждающие документы, видео-и аудиозаписи, историю переписки, электронный обмен и прочее.

Так же, банки или ФНС могут заподозрить обналичивание, если компания перечисляет деньги на счета различных предпринимателей и таких контрагентов необоснованно много, например, больше 10 и все они выполняют схожие функции. Как правило, в таких случаях проводится проверка и запрашиваются документы по сделкам с ИП - это договоры, счета, накладные, акты и другая документация которая имеет отношение к подозрительным сделкам.

При всем при этом, придется еще доказывать не только реальность сделок, но и экономический смысл (целесообразность) совершенных операций.

2) РОДСТВЕННИКИ-ПРЕДПРИНИМАТЕЛИ.

Иметь несколько юридических лиц или родственников-предпринимателей, в последнее время стало опасным. ФНС может заподозрить «дробление». Так, принципы определения схем дробления бизнеса приведены в письме ФНС России от 29.12.2018 г. № ЕД-4-2/25984 и полностью совпадают с правовой позицией, приведенной в определении Конституционного Суда РФ от 04.07.2017 № 1440-О. ФНС призывает свои подразделения обратить пристальное внимание на случаи разделения бизнеса. Официально термина "дробление бизнеса" в законодательстве не закреплено, но фактически он означает регистрацию нескольких предприятий на свое имя или на имя родных и близких. При этом, родственники не обязательно должны зарегистрировать ООО. Родственник ИП так же подпадет под подозрение. В письме отмечается, что в основном явление происходит в тех сферах бизнеса, где предусмотрены специальные налоговые режимы, такие как УСН, ПСН и т. п., которые были созданы с целью развития малого бизнеса и его конкурентоспособности.

Высшим Арбитражным Судом РФ в Постановлении Пленума № 53 от 12.10.2006 введено понятие необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода – это уменьшение налогооблагаемой базы, получение льгот по уплате налога, применение специальных режимов и получение права на возврат налога.

Судом отмечено, что при анализе ситуации следует обратить внимание на такие факты как:

-отсутствие у налогоплательщика реальных возможностей вести экономическую деятельность;

-недостаток персонала для осуществления деятельности;

-учет только тех операций, которые необходимы для получения выгоды;

-совершения операций по движению товарно-материальных ценностей не было или было в том объеме, который не соответствует реальности.

Есть признаки, по которым налоговые органы легко вычислят факты получения необоснованной налоговой выгоды. Однако, основным таким признаком будет взаимозависимость. Очень часто при делении бизнеса юридические лица или регистрация ИП производится на родственников и т. д., дабы избежать потерь.

«Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано» (решение Арбитражного суда Калужской области от 10 декабря 2018 г. по делу № А 23-484/2017).

Так же ППВАС № 53 разъяснено, что: «Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.»

(Постановлении Пленума ВАС № 53 от 12.10.2006 г.).

3) ВИД ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ИП.

Рискованно, если компания заключает сделки и перечисляет предпринимателю платежи, которые не соответствуют коду ОКВЭД в ЕГРИП. Например, предприниматель указал в реестре вид деятельности — консультационные услуги. А компания перечисляет ему оплату за услуги по перевозке товаров. К предпринимательской деятельности ИП относятся доходы от бизнеса, код по которому указан в ЕГРИП. Если ИП ведет другую деятельность, компания должна удерживать НДФЛ с доходов, которые относятся к этому бизнесу (письмо Минфина от 22.11.2017 № 03-04-06/77155). При всем при этом, должна проявить «должную осмотрительность» при заключении сделок. Чтобы проявить должную осмотрительность, нужно проверить контрагента. Проверять его рекомендуется по тем же критериям, по которым это будет делать ФНС.

Налоговые органы уделяют особое внимание реальности выполнения сделки контрагентом - оценивают, мог ли он совершить операцию с учетом имеющихся у него ресурсов (Письмо ФНС России от 12.07.2019 N КЧ-4-7/13613). Поэтому нужно в первую очередь проверить экономические ресурсные возможности контрагента.

Минфин России рекомендует внимательно и тщательно оценивать риски заключения сделки с контрагентом, если одновременно есть такие признаки (Письмо Минфин от 22.10.2020 N 03-12-13/91957):

-нет копий документов, удостоверяющих личность;

-отсутствует информация о фактическом месте нахождения ИП, его производственных и (или) торговых площадей;

-есть сомнения в возможности реального выполнения контрагентом условий договора, в том числе и по видам деятельности указанным в ОКВЭД.

4) ПРИЗНАНИЕ ДОГОВОРА ТРУДОВЫМ

Очень часто, в целях экономии финансов и уменьшения расходов бизнес минимизирует налоги и взносы на фонд оплаты труда. Для этого вместо трудовых договоров с работниками заключаются гражданско-правовые договоры с ИП, статус которых работники получают по указанию работодателя. ФНС это так же известно. Они понимают, что сотрудничество с любым ИП начинается с договора. Если компания планомерно не проводит политику перевода всех своих сотрудников на ИП, на чем, собственно, многие и проваливаются, то все равно нужно серьезно подойти к составлению договора.

Проанализировав судебную и правоприменительную практику можно выделить основные критерии, по которым должен быть составлен договор с ИП. В договоре ничего не должно указывать на то, что:

-ИП выполняет должностные обязанности (то есть, действует четко и регламентировано);

-получает за это постоянное вознаграждение, которое больше похоже на заработную плату (к примеру 2 раза в месяц и схожие суммы);

-соблюдает трудовой распорядок дня (начало работы, окончание, перерывы) утвержденный компанией;

-работает на территории компании и использует ее ресурсы для выполнения работ.

Это основные ошибки, которые допускают при составлении договора с ИП и на которые может обратить внимание ФНС в случае проверки. Если такие нарушения будут обнаружены, то компании придется выплатить штрафы и пени, ей доначислят налоги и обяжут выплатить взносы. ИП тоже сухим из воды не выйдет и будет платить штрафы. Под угрозой оказываются и те честные предприниматели, которые работают с одним крупным клиентом и получают ежемесячно одну и ту же сумму. Это самые слабые места.

Так, пункт 4 статьи 5.27 КоАП предусматривает ответственность как раз за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем. И вас могут оштрафовать, как организацию, на сумму от 50 до 100 тысяч рублей, а как должностное лицо – в размере от 10 до 20 тысяч рублей.

ФНС может доначислить все налоги и страховые взносы, которые не выплачивались на протяжении всего периода взаимодействия по этому переквалифицированному договору с ИП. И не с момента, когда произошла переквалификация, а с момента, когда переквалифицированный договор был заключён. Это очень существенный финансовый риск. А если сумма неуплаченных налогов и сборов достаточно крупная, то может встать вопрос и об уголовной ответственности.

Кроме того, нужно понимать, что и лицо, договор с которым переквалифицировали в трудовой, может обратиться к вам со своими финансовыми требованиями. То есть помимо доначисленных налогов и взносов вы столкнётесь с его требованиями по оплате больничных, отпусков и прочих выплат, которые он имел бы право получать, как сотрудник, но не получал, потому что ваш договор носил гражданско-правовой характер.

Верховный суд Российской Федерации пришел к выводу, что договоры возмездного оказания услуг между ИП и юрлицом фактически являются трудовыми в случае, если в них прописан обязательный для соблюдения график работы и вознаграждение формируется за фактически отработанные дни, а не за конкретную выполненную работу или оказанную услугу (определение ВС РФ от 27 февраля 2017 г. № 302-КГ 17-382). Это касается случаев, когда в спорных договорах:

-предусмотрено систематическое исполнение услуг с их регулярной оплатой в одни и те же даты каждого месяца;

-предмет договоров содержит четкое указание на специальности и профессии (к примеру, бухгалтер, кассир, менеджер-логист), а также на конкретный вид поручаемой работнику деятельности (в частности, прием, сортировка, хранение, отгрузка лома металлов и т. д.);

-на исполнителей возложена материальная ответственность за недостачу вверенного им имущества, а также за ущерб, возникший у заказчика в результате возмещения им ущерба иными лицами.

Кроме того, суд в вышеобозначенном определении обратил внимание на то, что «по рассмотренному делу в течение календарного года размер вознаграждения ИП существенно не менялся или не был вовсе изменен». ВС РФ указал, что «формирование вознаграждения за фактически отработанные дни противоречит правилам оплаты услуг по договорам гражданско-правового характера», согласно которым оплате подлежит выполнение конкретной работы или услуги.

Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что гражданско-правовой договор фактически регулирует трудовые отношения, к ним в силу ч.4 ст.11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права» (п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 N 15, п.8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2).

Согласно ст. 19.1 ТК РФ возникшие на основании гражданско-правового договора отношения могут быть признаны трудовыми лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по этому договору. Не допускается заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем (ч.2 ст.15 ТК РФ).

Таким образом, личный труд ИП в организации это всегда существенный правовой и финансовый риск.

В заключении…

Что бы избежать тех негативных последствий, о которых сказано выше, свести к минимуму риски в работе с ИП, коль избежать их невозможно, необходимо соблюсти следующие рекомендации:

-грамотно составлять договоры, а именно четко понимать отличие трудовых договоров от гражданских

-четко прописывать технические задания и оформлять акты приемки работ;

-не считать подрядчиков (ИП) своими сотрудниками и не пытаться подчинить их своим правилам внутреннего распорядка;

-постараться, чтобы оплата поступала в разное время и разными суммами;

-в счетах и актах подробно описывать, по каким договорам и какие услуги были оказаны, какая продукция закуплена (услуги оказаны);

-не снимать все деньги, которые пришли по счету, за один раз;

-перед заключением договора выяснить, какие виды деятельности имеет право осуществлять ИП, по возможности проверить его финансовую дисциплину, его регистрационные и личные документы, его фактическое местонахождение.