Как создавать рекламные рассылки при этом не нарушая закон?

Краткое содержание:

Понятие «реклама« – в правовом поле?

Рекламные рассылки как спам

Согласие на получение рекламы

Неопределенный круг лиц

Дополнительно

Обсуждение

Рекламные рассылки с предложением товаров и услуг, уведомление потребителей об акциях и специальных предложениях стало сейчас неотъемлемой частью ведения любого дела. Однако многие не осознают, что информацию, которую они отправляют клиентам, является рекламой, т.е. её распространение должно происходить с соблюдением законодательства. На практике часто можно обнаружить, что распространяют подобные рекламные рассылки, не соблюдая требования законодательства РФ, что в свою очередь приводит к обращению потребителей в надзорные органы. Так, в 2020 году наибольшее количество выявленных надзорными органами нарушений фиксировалось при распространении рекламы по сетям электросвязи (т.е. путем осуществления звонков, отправления сообщений по e-mail и смс) - 21,46% от всех выявленных нарушений. При этом подобные нарушения совершают в т.ч. крупные компании – так можно привести пример, органы ФАС России штрафовали Сбербанк за рассылку E-mail-сообщений без предварительного согласия потребителей (Постановление УФАС г. Москвы от 19.09.2018 г по делу № 4-00-988/77-18), Мегафон (ПАО «Мегафон») и Билайн (ПАО «Вымпелком») - за рассылку потребителям рекламных смс-сообщений. Еще одной распространенной проблемой выступает отсутствие прямого согласия на получение сообщений рекламного характера: в некоторых случаях компании включают его как пункт в договоре, что в большинстве случаях может трактоваться как ошибка и ошибка норм ГК РФ.

Помимо предписаний о прекращении нарушения, для юрлиц предусмотрены довольно крупные штрафы за нарушения законодательства в сфере рекламы - от 100 тыс. до 500 тыс. руб. (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ).

Понятие «реклама« – в правовом поле?

Реклама представляет собой информацию, которая соответствует следующим условиям:

• распространяется любым способом, в любой форме, с использованием любых средств;
• адресована неопределенному кругу лиц;
• направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержания интереса к нему и его продвижения на рынке (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»).

Определение не содержит ограничений в отношении способа распространения информации, в связи с чем к рекламе могут относиться в т.ч. сообщения, передаваемые по смс и e-mail. Путаницу в квалификации информации как рекламы вызывают критерий адресованности неопределенному кругу лиц, о чем будет подробно разъяснено далее.

Распространение рекламы по сетям электросвязи в отсутствие предварительного согласия абонента на получение рекламных сообщений не допускается (ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ). При этом ФАС России неоднократно разъясняла, что потребитель, выразивший своё согласие на получение рекламы, вправе в любое время отказаться от ее получения (ч. 1 ст. 3 Закона № 38-ФЗ). Продолжение рассылки рекламы потребителю, выразившему письменный отказ от получения смс-рекламы, будет свидетельствовать о нарушении рекламного законодательства, и он будет вправе обратиться в антимонопольный орган.

Рекламные рассылки как спам.

Рекламные сообщения, распространение которых происходит без предварительного согласия потребителя, часто квалифицируют как спам – такое определение использует ФАС России. Спам, напомним, представляет собой телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту или пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя (Постановление Правительства РФ от 10.09.2007 г. № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи»). В своих разъяснениях ФАС России определяет спам, как рассылку сообщений рекламного и иного характера, которая инициируется без согласия абонентов или вводит их в заблуждение относительно характера таких сообщений или их отправителя (например, Определение УФАС по Республике Татарстан от 09.09.2021 г. № 016/05/18-1691/2021).

Таким образом, в категорию спам попадают сообщения, которые относятся к одному или нескольким следующим критериям:

1. Направлены пользователю без его согласия;

2. Вводят его в заблуждение относительно характера таких сообщений;

3. Вводят его в заблуждение относительно отправителя сообщений.

Именно поэтому до отправления рекламных рассылок следует с юридической точки зрения грамотно оформить согласие на получение рекламы.

Согласие на получение рекламы.

Законодательство о рекламе содержит норму, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы (ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ). К ним относится лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

В случае спорной ситуации факт получения согласия должен предоставить рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (в соответствии ч. 1 ст. 3 Закона № 38-ФЗ), который обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ).

Согласие абонента при этом может быть выражено в любой форме, однако такая форма согласия должна быть достаточной для идентификации такого согласия и подтверждения волеизъявления лица на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (аб. 4 п. 15 постановления Пленума ВАС РФ № 58). В то же время следует учитывать, что в некоторых случаях антимонопольный орган высказывает позицию, согласно которой «предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы» (например, Решение УФАС г. Москвы от 15.05.2018 г. по делу № 3-18-38/77-18, Решение УФАС по Омской области от 17.06.2021 г. № 055/05/18-561/2021). В обратном случае такие действия квалифицируются как злоупотребление правом по смыслу п. 2 ст. 10 ГК РФ.

При этом многие компании совершают самую распространенную ошибку - включают согласие на получение рекламных сообщений в другие документы. Например, в форму согласия на получение информации справочного характера – прогноза погоды или курса валют. Но как следует из разъяснений Пленума ВС РФ такое согласие не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы (п. 15 постановлением Пленума ВАС РФ № 58). Позицию по данному вопросу высказали Банк России и ФАС России: включение согласие на получение в текст договора (например, потребительского кредита) является недобросовестной практикой (Информационное письмо Банка России и ФАС от 06.09.2021 г. №№ ИН-06-59/70, АК/75514/21 «О согласии на получение рекламы»). Наилучшей практикой органы посчитали получение согласия на получение рекламы посредством оформления отдельного документа, а в случае взаимодействия при предоставлении потребительского кредита посредством дистанционных каналов - отдельной формы на сайте кредитора в Интернете. Отдельно отмечается необходимость предоставления права отказаться от дачи такого согласия, что не должно являться основанием для отказа в предоставлении кредита, по аналогии с вышеуказанным письмом, которое в первую очередь относится к сфере финансовых услуг, отказ от рекламы не должен быть условием отказа потребителю в получении товара или услуги.

ФАС РФ отдельно отмечала, что обязанность по получению предварительного согласия на распространение рекламы «в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы».

Именно поэтому ФАС РФ считает включение обязательного условия о даче такого согласия при заключении договора противоречит принципу добровольности (ст. 421 ГК РФ). Отсутствие возможности непосредственно при подписании соответствующего документа выразить отказ от получения такой рассылки ФАС РФ считает ненадлежащей формой, что является нарушением законодательства о рекламе.

Более того, ФАС РФ и суды едины во мнении, что при регистрации на сайте, однозначно идентифицировать лицо, осуществляющее регистрацию, и, как следствие, дающее согласие на получение рекламной информации (путем проставления «галочки»), не представляется возможным (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2018 г. N 09 АП-35515/18, Решение УФАС г. Москвы от 15.05.2018 г. по делу № 3-18-21/77-18, Постановление УФАС по Москве N 4-14.3-891/77-17). Таким образом, сам по себе факт регистрации на сайте не является свидетельством над лежащего согласия гражданина на получение рекламных сообщений. Такой подход означает, что в некоторых случаях даже проставление пользователем «галочки» еще не является достаточным доказательством факта, что конкретное лицо дало конкретное согласие путем проставления галочки. Например в деле, в котором комиссия УФАС г. Москвы посчитала предоставленные в материалы дела страницы сайта с незаполненной формой для регистрации и лид с указанием телефонного номера недостаточным доказательством того, что пользователь прошел процедуру регистрации и заполнил форму (Решение УФАС г. Москвы по делу №077/05/18-11501/2019 от 06.112019 г.). По мнению ФАС РФ, «сам по себе факт заполнения неустановленным лицом формы на сайте, в том числе с указанием номером мобильного телефона и имени, проставлением «галочки», не позволяет однозначно идентифицировать его как владельца номера, что является обязательным условием получением предварительного согласия на распространения рекламы».

Сам УФАС г. Москвы не указал, что в таком случае может являться доказательством, однако практика позволяет привести в пример лог, двухфакторная идентификация, - т.е. технические характеристики, которые могут отследит и доказать факт подписания согласия конкретным лицом.

В некоторых случаях отсутствие прямого согласия на получение рекламных сообщений может трактоваться как его отсутствие. Так, в одном деле Арбитражный суд города Москвы посчитал, что графа «рассылка информационных сообщений по e-mail» не позволяет потребителю однозначно определить характер информации, на получение которой дано согласие, в связи с чем проставление «галочки» на этот пункт не является согласием на получение рекламных рассылок (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2018 г. № 09 АП-35515/18). В некоторых случаях суды и ФАС РФ прямо говорят о том, что согласие на получение рекламы должно четко содержать волеизъявление конкретного лица на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом (например, Решение АС Липецкой области от 20.01.2021 г. по делу № А 36-8183/2020, Решение УФАС по Ярославской области от 03.02.2021 г. № 076/05/18-1171/2020).

В другом же деле страховая компания посчитала, что пользователь дал согласие на получение рекламных сообщений, так как он проставил «галочку» в графе с условиями обслуживания, которое включало в себя согласие на обработку персональных данных (Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 03.06.2021 г. № 077/05/18-4304/2021). Компания пояснила, что без проставления галочки в соответствующей графе регистрация в личном кабинете невозможна, в связи с чем их клиент, зарегистрировавшийся в нем, дал согласие на получение информационных сообщений от компании. Однако комиссия Московского УФАС России установила, что при процедуре регистрации клиент выразил согласие именно на обработку персональных данных, что не позволяет констатировать его волеизъявление на получение рекламы от конкретного отправителя рекламы. Антимонопольный орган разъяснил, что «указание информирования о других продуктах и услугах, статистических услугах в качестве цели обработки персональных данных не позволяет сделать вывод о том, что пользователь согласен на получение рекламы».

Следует учитывать, что в отдельных случаях качестве доказательства антимонопольный орган и суды запрашивают техническую информацию сайта, которая свидетельствует о наличии действий субъекта персональных данных по оформлению согласия, а также верификацию субъекта в виде идентификации (например, Постановление УФАС по Республике Татарстан от 23.12.2021 г. № 016/04/14.3-2299/2021).

Неопределенный круг лиц.

Особое внимание заслуживает критерий адресованности рекламы неопределенному кругу лиц. ФАС РФ разъясняла, что «под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность ее для неопределённого круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана, и на восприятие которых реклама направлена» (Письмо ФАС от 05.04.2007 г. № АЦ/4624). Иными словами, получаемая информация должна быть неперсонифицированной, только тогда она будет признаваться рекламой.

В связи с этим часто возникает путаница в отношении смс-и e-mail-рассылок, которые в некоторых случаях содержат информацию о человеке, которому они направлены – например, Ф.И.О. Такое сообщение может содержать следующую информацию: «Иванов Иван, для вас специальное предложение – скидка 25% на все услуги до 31 января!» В данном случае указываются данные определенного пользователя, в связи с чем некоторые компании считают, что т.к. есть указание на конкретное физлицо, отсутствует критерий адресованности неопределенному кругу лиц. В связи с этим предполагается, что распространение такой информации не является распространением рекламы, однако такое заключение является ошибочным.

Действительно, в своих постановлениях территориальные органы ФАС России отмечают, что информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, т.к. направляется определенным абонентам (здесь и далее формулировки содержит ряд решений, например, Решение УФАС по Москве от 21.09.2021 г. № 077/05/18-10528/2021, Решение УФАС по Архангельской области от 15.09.2020 г. № 029/05/18-1047/2020). При этом антимонопольный орган считает, что направление рекламы на определенный номер телефона предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ в связи со спецификой распространения рекламы по сетям электросвязи. В данном случае такая индивидуализация не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного смс-сообщения.

В отношении понятия «неопределенный круг лиц» при осуществлении смс-и e-mail-рассылок ФАС РФ высказывает следующую позицию: под ними стоит понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации (Письмо Федеральной антимонопольной службы от 27.06.2016 г. № АД/43482/16 «Об отнесении к рекламе информации с личным обращением»). При этом квалифицирующим признаком информации как рекламной адресованность неопределенному кругу лиц, а не факт доведения такой информации до ее конкретных получателей.

При этом ФАС РФ считает, что в тексте спорного сообщения следует учитывать наличие либо отсутствие в тексте информации, указывающей на ее конкретного получателя, а не только приветствие в начале письма. Если такие сведения отсутствуют, то названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена. Так, в одном деле УФАС по г. Москве пришло к выводу, что обращение к абоненту в сообщении не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации (Решение УФАС по г. Москвы по делу № 077/05/18-6992/2020 от 21.07.2020 г). Антимонопольный орган посчитал, что подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке. Если смс-сообщение содержит сведения об объекте рекламирования – например, о товарах, услугах, мероприятиях компании, – то «такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имении и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой» (Письмо ФАС от 27.06.2016 г. N АД/43482/16 «Об отнесении к рекламе информации с личным обращением»). Аналогичную формулировку применяют в своих решениях другие территориальные органы ФАС России (например, Решение УФАС Челябинской области от 01.06.2018 г. по делу № 18-08/2018, Постановление УФАС по Омской области от 22.05.2019 г. № 055/04/14.3-374/2019, Решение УФАС по Москве от 16.11.2021 г. № 077/05/18-18647/2021).

Таким образом, даже если сообщение, содержащее информацию о товарах, услугах, акциях и других мероприятиях компании, имеет обращение к конкретному человеку, оно не является персональным предложением заявителю, а направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования – товару, изготовителю или продавцу товара, результатам интеллектуальной деятельности либо мероприятию (по смыслу ч. 2 ст. 3 Закона №38-ФЗ). Именно по данной причине соответствующее сообщение не является информационным и квалифицируется как реклама, распространение которой должно осуществляться с соблюдением законодательства о рекламе.

Следует обратить внимание, что в некоторых случаях ФАС РФ отмечает, что намерение лиц, участвующих в деле, представить рекламу как информационное сообщение можно квалифицировать как злоупотребление правом. Так, антимонопольный орган в некоторых решениях указывает, что желание лиц получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче смс-сообщений рекламного характера и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу ч. 2 ст. 10 ГК РФ не подлежит судебной защите (например, Постановление УФАС по Москве от 16.01.2019 г. № 4-14.3-1650/77-18, Решение УФАС по Камчатскому краю от 14.05.2018 г. № 21-05/09-2018 Р).

Дополнительно.

Осуществление смс-и E-mail-рассылок, персональные звонки со специальными предложениями для покупателей являются эффективной стратегией по продвижению товаров и услуг, в связи с чем пользуются большой популярностью в сфере бизнеса. Однако, следует учитывать, что в большинстве случаях такие сообщения признаются рекламой, распространение которой должно производится с соблюдением законодательства о рекламе. Связано это с тем, что такие сообщения направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, адресованы неопределенному кругу лиц. При этом наличие в сообщении обращения - например, Ф.И.О. получателя – не означает, что сообщение не может быть квалифицировано как рекламное. Ключевой момент, о котором следует помнить - рекламные рассылки должны производится только с условием предварительного согласия. При этом у получателя всегда должна быть возможность отказаться от получения рассылки.