Некоторые особенности выявления номинальных директоров у контрагентов-организаций. Привлечение к субсидиарной ответственности номинальных директоров

Пленум ВС РФ в п. 6 Постановления № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее — Постановление № 53) указал, что закон понимает под номинальным руководителем юридического лица руководителя, формально входящего в состав органов, юридического лица, но не осуществляющего фактическое управление, например, полностью передоверившего управление другому лицу на основании доверенности либо принимавшего ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя).

Часто бывает так, что в процессе банкротства организации-должника и поиска имущества, за счет стоимости которого можно было бы удовлетворить требования кредиторов, сперва арбитражный управляющий, а потом и кредиторы узнают, что лицо, имеющее право действовать от имени должника без доверенности, является всего лишь номинальным руководителем организации, то есть лицом, которое лишь по документам числится директором, но не осуществляет фактического управления в формально возглавляемой им организации. Также нередки случаи, когда в процессе сбора информации о должнике, опроса свидетелей, арбитражный управляющий узнаёт, что номинальный руководитель организации фактически вообще не имел никого отношения к деятельности возглавляемого им юридического лица: даже приблизительно не знает адреса её места нахождения, основные виды деятельности организации, численность и состав работников. Одновременно ряд признаков указывает на то, что существует некое лицо, фактически принимающее ключевые решения от имени организации — так называемый «теневой руководитель», но установить кто же именно является этим настоящим, а не формальным директором, зачастую, очень сложно.

В таких случаях возможны два варианта. Возможен вариант, когда директор организации официально передает свои полномочия по управлению в организации третьему лицу одним из следующих способов:

А) организация заключает договор с управляющей компанией (управляющим);

Право избрать в качестве единоличного исполнительного органа управляющую компанию (управляющего) законодательно предусмотрена как для обществ с ограниченной ответственностью (п. 1 ст. 42 закона «Об ООО» от 08.02.1998 № 14-ФЗ), так и для акционерных обществ (п. 1 ст. 69 закона «Об АО» от 26.12.1995 № 208-ФЗ).

Б) директор передоверяет принятие решений другому лицу на основании полномочий, указанных в доверенности.

Закон позволяет директору организации передать другому лицу (не обязательно являющемуся работником данной организации согласно ее штатному расписанию) почти все свои полномочия (например, по заключению договоров с контрагентами, оформлению и подписанию кадровых документов, подписанию налоговой и бухгалтерской отчетности, первичных документов организации и др.), за исключением тех, передача которых невозможна в силу закона.

В любом случае, в целях минимизации риска возможных убытков, будет разумным еще на стадии переговоров, предшествующих заключению договора с организацией-контрагентом, установить конкретное лицо, являющееся фактическим руководителем и принимающее решения от имени юридического лица. Для этого, в первую очередь, следует изучить сведения о контрагенте, содержащиеся в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ). Получить выписку из ЕГРЮЛ, содержащую указание на лицо, действующее от имени организации без доверенности, а также о том заключило ли юридическое лицо договор с управляющей компанией (управляющим) можно на странице сайта ФНС России в разделе «Проверь себя и контрагента» https://pb.nalog.ru/.

Во-вторых не будет лишним запросить бухгалтерскую и финансовую отчетность организации за последние отчетные периоды так как подписывать отчетность юридического лица помимо руководителя вправе и представитель по доверенности (см., например, разъяснения, данные в письмах Минфина России от 30.04.2013 № 07-01-10/15212 и ФНС России от 26.06.2013 № ЕД-4-3/11569). Установив что отчетность подписывает не директор организации, а другое лицо, можно достоверно предположить, что это же лицо также заключает и сделки с контрагентами от имени этой организации.

Возможен и вариант действий, когда организаций руководит так называемый «теневой директор». Так принято называть лицо, которое не является ни единоличным исполнительным органом (директором) организации, ни членом коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции), ни даже не входит в органы управления организации (общее собрание участников, совет директоров), но, однако, имеет возможность определять и определяет действия юридического лица. Судебная практика по привлечению к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, показывает, что часто «теневые директора» занимают какие-нибудь должности «второго дивизиона» в организации, например, заместителя директора по маркетингу, начальника или заместителя начальника отдела сбыта или иные подобные должности. В то же время должность директора организации занимает ближний или дальний родственник «теневого директора», назначенный собранием собственников или советом директоров организации по указанию такого «теневого руководителя». При этом не лишне напомнить, что, в подобных организациях годами ни одно сколько-нибудь значимое управленческое или кадровое решение, зачастую не принимается без участия «заместителя директора по маркетингу» - «теневого директора».

Связь между массовым руководителем, адресом массовой регистрации и номинальным директором

С большой степенью вероятности факт того, что один и тот же человек значится как директор в большом количестве организаций указывает на то, что этот руководитель будет являться номинальным для всех компаний в которых он зарегистрирован в качестве директора.

Согласно письмам ФНС России от 03.08.2016 № ГД-4-14/14126@ и от 03.08.2016 № ГД-4-14/14127@руководитель будет являться массовым, если возглавляетболее 50 организаций, образованных до 01.08.2016 года, либо более пяти после указанной даты.

Является ли директор контрагента массовым руководителем можно бесплатно проверить на сайте ФНС России в разделе «Сведения о физических лицах, являющихся руководителями или учредителями (участниками) нескольких юридических лиц» (service.nalog.ru/mru.do)

Адресом массовой регистрации называют адрес, указанный при государственной регистрации в качестве адреса большого количества юридических лиц, в отношении всех либо значительной части которых имеются сведения о том, что связь с ними по этому адресу невозможна. Проверить является ли адрес регистрации массовым можно на сайте ФНС России в разделе «Адреса, указанные при государственной регистрации в качестве места нахождения несколькими юридическими лицами» (service.nalog.ru/addrfind.do)

Тот факт, что организация зарегистрирована по адресу массовой регистрации, весьма вероятно указывает на то, что контрагент является фирмой-однодневкой, которую возглавляет номинал, не имеющий отношения к ее фактической деятельности.

По общему правилу номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность по долгам организации, предусмотренную ст. 61.10, 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) (далее - Закон о банкротстве), а также ответственность, указанную в ст. 61.20 Закона о банкротстве. При этом Пленум ВС РФ в абз. 4 и 5 п. 6 Постановления № 53 отметил, что в силу специального регулирования п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности номинального руководителя может быть уменьшен если благодаря раскрытой им информации, независимой другим участникам оборота, были установлены фактический руководитель и (или) имущество должника либо фактического руководителя, скрывавшееся ими, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов.
Рассматривая вопрос об уменьшении размера субсидиарной ответственности номинального руководителя, суд учитывает, насколько его действия по раскрытию информации способствовали восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь (п. 1 ст. 1064 ГК РФ).

Вместе с тем, хотя такие случаи крайне редки в судебной практике, и, в основном, они связаны с представленными суду доказательствами отсутствия связи между действиями (бездействием) номинального директора и наступившими для должника вредными последствиями, следует учитывать, что закон допускает не только уменьшение размера ответственности, но и полное освобождение номинального директора от субсидиарной ответственности (п. 9, п. 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве).