Письменная консультация. Анализ правового положения Заказчика в имеющемся договоре подряда. Ч.1.
Письменная консультация (в интересах Заказчика).
1. Анализ договора подряда № _______ от _________ (далее – договор) .
(На будующее – лучше называть “договор бытового подряда”, чтобы было точно понятно, что заказываете не для инвестиционных целей ремонт в десятой по счету квартире, а именно для личных и семейных нужд). (В данном случае, не критично, на это редко обращают внимание.)
-Подрядчик – ООО; Заказчик – Гражданин РФ – принимаем, что заказаны работы для личных или семейных нужд (Следим за тем, чтобы не было доказано иного). Следовательно, действует Закон о защите прав потребителей (далее – ЗоЗПП). Таким образом, отношения, в основном, регулируются ЗоЗПП и пар.2 гл.37 ГК РФ “Бытовой подряд”. Что же касается процессуального права – спор регулируется ГПК.
-Стоимость работ – ___________ руб. (п.3.1. договора).
[Анализ высланных Заказчиком “платежек” – всего оплачено __________ руб. (Оплата по договору подряда (имеется в каждой платежке запись) + Оплата счета __________ + Оплата по счету на оплату _____________ + Оплата по счету на оплату _____________ + Оплата по счету на оплату ____________ + Оплата по счету на оплату ______________ + Оплата по счету на оплату ___________ + Оплата по счету на оплату ____________). Самих счетов я не видел, но, учитывая то, что в каждой “платежке” написано в назначении платежа: “оплата по дог. подр + оплата по счету”, делаю вывод о том, что эти “оплаты счетов” – это и есть оплата материалов. В том случае, если работы давальческим материалом выполнены некачественно, эти испорченные материалы – есть убытки Заказчика в форме реального ущерба (сумма этих счетов и есть размер реального ущерба при условии того, что все материалы “ушли” на некачественные работы].
-Материал – давальческий (за счет Заказчика). (витиеватый п.3.2. договора). Все витиеватые формулировки трактуются в пользу Заказчика, потому что он непрофессиональный заказчик-потребитель, то есть “слабая сторона отношений”; в то время, как Подрядчик-профессиональный участник рынка, то есть “сильная сторона”. Из витиеватой формулировки можно сделать вывод о том, что “силами Подрядчика за счет Заказчика” организуются строительные материалы. [Имеет некое дополнительное значение в контексте отсутствия вины заказчика за нарушение сроков и самое прямое значение в контексте п.7.5 договора, “перекладывающего ответственность за некачественный материал на заказчика”]. (Специально выделил в ковычки – данная формулировка самая выгодная для Заказчика. Она означает буквально следующее: “На материалах ничего не “накрутите”, но весь “гемморой” и риски, что машина не проедет в арку, например, и все иные, берете на себя”. Особенно если добавить “приписку” о том, что “заявки предварительно согласуются с заказчиком”.)
-Оплата работ осуществляется по факту выполненных работ, подтвержденных актом выполненных работ (п.4.2. договора). В соответствии со ст.56 ГПК РФ, “Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований …”. Следовательно, Подрядчик должен доказать то, что работы он выполнил – у него должны быть подписанные акты выполненных работ. Не забываем о том, что акты выполненных работ могут быть подписаны в одностороннем порядке. Также, по моей практике, “судьи с вольным подходом” могут “пренебречь актами”, если был договором предусмотрен поэтапный порядок расчетов по факту сдачи соответствующих этапов (по моему мнению, это и правильно, так как “раз платил, значит и работы принимал”); однако же “судьи с формальным подходом” “рогом упрутся в эти акты” – это нужно тоже учитывать.
[Для судей с “вольным подходом” – анализ “квитанций об оплате”. (Актов вып. работ - то видимо нет. Также как и не было, видимо, своевременных уведомлений “прошу явиться для приемки работ”, направленных ценными письмами Почтой России, с целью подписания актов в одностороннем порядке. Могут потенциально появиться только “курьерские накладные о том, что я, курьер, стоял у железной двери Заказчика, не мог дозвониться и вынужденно положил под дверь уведомление” (50 раз подряд, каждый раз когда надо было “подписать скрытые работы” “ходил курьер вместо Почты России” – это уже для судей с “шизофреническим подходом”). Так вот, анализируем, квитанции об оплате: “за что платились деньги” – “где предоплата установки унитаза “кроется” финишной оплатой установки унитаза” (на случай подхода судьи в вольном [в моем мировозрении, как раз верном] стиле: “раз платил, значит принимал”). Вижу разделы в т.н. “смете” , не соответствующие полностью указанным в квитанциям наименованиям, но некую логику можно выявить (а можно и не выявлять, так как “криво” все закрыто). Вижу в квитанциях: “… электромонтажные…сантехнические…предоплата…полный расчет… еще 10 раз предоплата сантехнические… еще 10 раз полный расчет электромонтажные” – бардак, конечно, но “уболтать” судью, показав фото конкретных унитазов и умывальников можно в том, что работы по этим разделам выполнены. По остальным же (отделкам всяким) – из принципа судья разбираться не захочет, ибо даже не соответствуют разделы из сметы разделам из квитанций.]
[Это, вышеуказанное абзацом выше, касается объемов выполненных работ. Не касается “плоскости качества”. Однако, касается плоскости “видимого качества”. Запутал? Объясняю. С двух сторон (ЗоЗПП действует, значит его нормы являются т.н. “специальными” по отношению к ГК РФ, иными словами, они “главнее в данном случае”. А вот если бы не действовал ЗоЗПП, то только оставался бы ГК РФ.
(Со стороны ГК РФ) В соответствии с ч.2 и 3 ст.720 ГК РФ:
“2. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.
3. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).”
Что называется: “почувствуйте разницу”. А что касается “невидимого качества” – то такая претензия (сначала об исправлении силами подрядчика, а потом только “я сам исправил” / или сразу “я сам исправил”, если возможность этого предусмотрена договором) может быть направлена в течение срока исковой давности (3 года общий срок исковой давности; но бывает и специальный срок исковой давности 1 год – если результат работ лишь внешне связан со зданием или сооружением (например, трубы или колодцы). А сам срок исковой давности начинает течь либо с момента принятия работ по акту, либо же с момента заявления о таких недостатках, если они сделаны в гарантийный срок. Это чтобы было общее базовое понимание.]
(Со стороны ЗоЗПП) В соответствии со ст.29 ЗоЗПП:
“1. Потребитель при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги) вправе по своему выбору потребовать:
безвозмездного устранения недостатков выполненной работы (оказанной услуги);
соответствующего уменьшения цены выполненной работы (оказанной услуги);
безвозмездного изготовления другой вещи из однородного материала такого же качества или повторного выполнения работы. При этом потребитель обязан возвратить ранее переданную ему исполнителем вещь;
возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами.
Удовлетворение требований потребителя о безвозмездном устранении недостатков, об изготовлении другой вещи или о повторном выполнении работы (оказании услуги) не освобождает исполнителя от ответственности в форме неустойки за нарушение срока окончания выполнения работы (оказания услуги).
…
3. Требования, связанные с недостатками выполненной работы (оказанной услуги), могут быть предъявлены при принятии выполненной работы (оказанной услуги) или в ходе выполнения работы (оказания услуги) либо, если невозможно обнаружить недостатки при принятии выполненной работы (оказанной услуги), в течение сроков, установленных настоящим пунктом.
Потребитель вправе предъявлять требования, связанные с недостатками выполненной работы (оказанной услуги), если они обнаружены в течение гарантийного срока …
…
В отношении работы (услуги), на которую установлен гарантийный срок, исполнитель отвечает за ее недостатки, если не докажет, что они возникли после принятия работы (услуги) потребителем вследствие нарушения им правил использования результата работы (услуги), действий третьих лиц или непреодолимой силы.
6. В случае выявления существенных недостатков работы (услуги) потребитель вправе предъявить исполнителю требование о безвозмездном устранении недостатков, если докажет, что недостатки возникли до принятия им результата работы (услуги) или по причинам, возникшим до этого момента. Это требование может быть предъявлено, если такие недостатки обнаружены по истечении двух лет (пяти лет в отношении недвижимого имущества) со дня принятия результата работы (услуги), но в пределах установленного на результат работы (услуги) срока службы или в течение десяти лет со дня принятия результата работы (услуги) потребителем, если срок службы не установлен. Если данное требование не удовлетворено, то …”
В соответствии с ч.4 ст.753 ГК РФ:
“Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.
Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.” [Следовательно, бремя доказывания мотивов отказа – на Заказчике. Доказательство по этой части – заключение строительно-технической экспертизы, отвечающее на вопрос “каково качество выполненных работ”].
В соответствии с ч.6 ст.753 ГК РФ:
“Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.”
(П.6.1 договора “письменные уведомления подрядчика о приемке в теч.2-х дн” – это важно, следовательно, проверяем Почту России. Реквизиты е-маилов, ватсаппов не указаны. Следовательно, могут быть направлены только Почтой России – для этого нужно знать адрес Заказчика, который в реквизитах договора также не указан (значит, если у Подрядчика нет второй страницы паспорта, то и, скорее всего, не направлял он ничего).
-“Срок выполнения работ с 01.07.2021 по 01.03.2022” (п.5.2 договора). Это очень “тяжелый аргумент” в досудебных переговорах, потому что в соответствии с ч.5 ст.28 ЗоЗПП, “В случае нарушения установленных сроков выполнения работы (оказания услуги) или назначенных потребителем на основании пункта 1 настоящей статьи новых сроков исполнитель уплачивает потребителю за каждый день (час, если срок определен в часах) просрочки неустойку (пеню) в размере трех процентов цены выполнения работы (оказания услуги), а если цена выполнения работы (оказания услуги) договором о выполнении работ (оказании услуг) не определена - общей цены заказа. Договором о выполнении работ (оказании услуг) между потребителем и исполнителем может быть установлен более высокий размер неустойки (пени)”. [Меньше не может быть установлена договором]. [Ограничивается общей ценой заказа (этапа работ, если таковые четко определены)]. [Подрядчика может “спасти” только применение судом положений ст.333 ГК РФ об уменьшении неустойки (очень маловероятно, т.к. в Постановлении Верховного суда “О рассмотр. Дел связанных с защитой прав потребителей” (по памяти название) сказано, что только в исключительных случаях суды могут снижать по 333-ей, если вторая сторона – потребитель]. [Из “новенького” – можно пользоваться (об этом подрядчику нужно сделать соответствующее заявление) положениями пп.2 п.3 ст. 9.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ, как лицу, на которое распространяется действие моратория]. [Бремя доказывания “задержки сроков по вине Заказчика” – на Подрядчике. Обычно, никто ничего доказать не может в этой плоскости].
-Гарантийный срок – 2 года (п.7.3. договора).
- (п.8.3 договора). Значения не имеет – снижать размер установленной ЗоЗПП законной неустойки нельзя (можно только увеличивать). [А вот если бы ЗоЗПП не действовал, то только тогда данный пункт имел бы значение как по поводу размера договорной неустойки, так и в контексте упоминания слова“штраф” (можно было бы просить суд и проценты по 395 ГК РФ, и, одновременно, неустойку, потому что она носила бы т.н. “штрафной характер”].
- (п.8.3 договора). Упоминание некого “Графика платежей” – не вижу такого документа в числе предоставленных Заказчиком. Вижу только “Приложение 1” (т.н. “смета”) – это не смета, а калькуляция. Хорошая понятная нормальная калькуляция. Если Графика платежей и этапов выполнения работ нет, то это для Заказчика и хорошо – “страшная” неустойка 3% в день, установленная ч.5 ст.28 ЗоЗПП, начисляется на всю сумму, раз не понятно конкретно “где и какой этап просрочен, а какой не просрочен”.
- (п.9.2. договора). “односторонний отказ от договора не допускается”. Значения не имеет – потому что, в соответствии со ст.32 ЗОЗПП, “Потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работ (оказании услуг) в любое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по данному договору.” Аналогичные положения содержатся и в пар.2 гл.37 ГК РФ “Бытовой подряд”. Т.е. потребитель имеет право на внесудебное расторжение даже без объяснения причины. [Вот если бы ЗоЗПП не действовал, то тогда бы данный пункт имел самое важное и прямое значение – нельзя было бы “просто так” отказаться на основании ст.717 ГК РФ. А, учитывая действие ЗоЗПП, данный пункт не важен вообще]. (! Однако, пользоваться нужно другим мотивом-механизмом внесудебного расторжения, в данном случае, указанным в ст.28 ЗоЗПП: “отказываюсь от договора из-за нарушения сроков” !). [Если бы не было нарушения сроков, или же были бы у Заказчика опасения о том, что Подрядчик сможет доказать в суде его вину в задержке сроков, то нужно было бы пользоваться иным мотивом-механизмом, указанным в ст.29 ЗоЗПП: “первое требование было об исправлении недостатков; вы их в установленный срок не исправили, поэтому отказываюсь от договора, направляя вам второе уведомление ценным (с описью) письмом” (надежный вариант) / или же “сразу первым требованием отказываюсь от договора из-за существенного недостатка (ненадежный вариант, т.к. надо доказать существенность)”].
-Анализ реквизитов договора:
По Заказчику –почтового адреса нет – е-маилов и ватсаппов нет – из необходимого для подачи в суд – нет места рождения, места жительства (подать можно “по последнему известному месту жительства”, однако, потеряется время из-за передачи по территориальной подсудности, если не “угадал”). Что касается идентификатора, то ИНН узнается по паспортным данным и дате рождения на сайте ФНС – с этим проблем нет.
По Подрядчику – почтового адреса нет – е-маилов и ватсаппов нет – получена ______ выписка из ЕГРЮЛ – в ней юридический адрес другой (_____________________________________________) – корреспонденцию направлять сюда на действующий юридический адрес.
_________________________________ – действующий ген. дир, не менялся судя по выписке, это хорошо. Подписан договор правильно.
Участников два (50/50) : _____________________________________ [личного банкротства не было] / ______________________________________ [какой-то есть на ЕФРСБ, не знаю тот или не тот, из _____________ г.р., наверное, однофамилец] – это хорошо. По косвенным признакам (профиль мастера на propetrovich и тд), “живые люди” – не “фуксы”. Это тоже хорошо. В случае чего, к субсидиарной ответственности могут привлекаться солидарно оба – это тоже хорошо.
[ИНН ______________ – “Вестник гос регистрации” проверил – ликвидации ооо’шки нет].
[ИНН _____________ – “Федресурс” проверил – ооо’шка не в банкротстве / заявлений о намерении от кредиторов не поступало]. (В конце сентября 2022 г. закончился мораторий, введенный ПП-497 от 28.03.2022 на 6 месяцев. Видимо, продлеваться не будет (слышал инфу от президента СРО арбитражных управляющих). (Мораторий “мешал” не только банкротству, но и взысканию (хотя можно было его “обойти”, есть даже личная практика такая).
-Калькуляция к договору – хорошая, четкая и понятная (за что конкретно деньги платятся – все понятно). Печати нет, но это не критично, т.к. подписана.
Если у вас возникли вопросы по теме данной публикации, вы всегда можете написать мне в мессенджеры или позвонить:
Спасибо за информацию
Благодарю.
Благодарю.