Письменная консультация по договору в интересах исполнителя-проектировщика (гр.РФ-гр.РФ, ЗоЗПП не действует). ч.2

Примечания к договору (прочитать и удалить):

1. Договор составлен в интересах Исполнителя-проектировщика.

2. В шапке договора оставлено исходное “индивидуальный предприниматель …” по отдельной просьбе Заказчика корректировки договора – чтобы ему не менять потом “обратно”. При этом, по договоренности с Заказчиком корректировки договора, данный договор составлен по-смыслу “гр.РФ – гр.РФ” (т.е. по-смыслу “Закон о защите прав потребителей не действует, а действует только ГК РФ”).

3. См. ст. 758-762 ГК РФ из параграфа “Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ”.

4. Когда будете составлять договор не от ИП, а от гр.РФ – не пишите в реквизитах договора свой ИНН, СНИЛС, не пишите также свои дату рождения, место рождения. (см. п.2 ст.131 ГПК РФ – без идентификатора ИНН, даты и места рождения нельзя подать исковое заявление в суд; а ИНН узнается на сайте ФНС по паспортным данным + дате рождения). При этом отсутствие даты рождения в договоре 99% клиентов не отпугнет, так как кроме юристов никто этого не знает, да и Вы знать, если что, не обязаны - и без этого данных реквизитов предостаточно (главное из “Одноклассников” свою дату рождения убрать – например, я чаще всего оттуда беру недостающую дату рождения по оппонентам моих Клиентов).

5. Е-маил из Вашей выписки из ЕГРИП по-возможности лучше уберите, если это возможно – часто играет дурную службу. Например, вдруг у клиента нет данных о Вашем месте жительства – а так он может уведомления на е-маил слать, а в суде докажет, что е-маил Вам принадлежит. На будущее, лучше не указывать. Или слать будет не на тот, который в договоре указан – а Вы, например, указанный в ЕГРИП “позабросили” и не проверяете.

6. Изменил шапку “ИП ___ в лице _______ …” – так правильно и принято. Потому что, например, может заключаться договор вот так: “ИП ______ и лице _______, действующего на основании доверенности…”.

7. Ввел “универсальный” п.1.3 – это уточнение (см.п.1 ст.759 ГК РФ). Представим ситуацию: “Все таки настоял клиент заключить договор с ИП именно, принципиально для него. Следовательно, наш нововведенный пункт о невозможности одностороннего внесудебного расторжения договора на основании ст.717 ГК РФ (“просто так, хотелка такая, я так хочу, даже если сроки не нарушены и качество хорошее”) не действует, потому что действует ст.32 ЗоЗПП “право потребителя на отказ от договора просто так... думала, да передумала я … при условии возмещения исполнителю фактически понесенных расходов”. Так, уважаемый, вы тут думали-да-передумали, а я по вашему поручению техническое задание разрабатывал с момента подписания вами договора – это не работа что ли по-вашему.., следовательно, и аванс возвращен вам в полном объеме быть не может.

8. В нововведенном п.1.3 я поставил “в течении 3-х раб. дн.” только потому, что Вы указали это в ТЗ. Я бы,будучи на Вашем месте, убрал бы “в теч.3-х раб. дн” – для того чтобы не давать Заказчику возможности расторгать договор в одностороннем внесудебном порядке на основании нарушения Вами сроков разработки Технического задания (вряд ли Вы будете тратить время на официальное уведомение “Прошу утвердить подготовленное техническое задание”). Лучше оставьте этот пункт, но без указания этих трех дней – “развяжите” себе руки.

9. По п.5.2 договора. Всего бывает четыре вида неустойки: (1) штрафная (можно требовать и договорную неустойку и убытки, и даже, одновременно, о чем говорил пленум верховного суда, проценты за пользование чужими денежными средствами по 395-ой ГК РФ; (2) исключительная (только неустойка, но не убытки); (3) зачетная (убытки в непокрытой неустойкой части); (4) альтернативная (или то или то).

Следовательно, учитывая то, что “нам очень не нравится мысль о взыскании с нас убытков, размер которых вызван лишь полетом фантазии”, указываем в п.5.2 договора исключительную неустойку. А вот п.5.3 договора я менять не стал – так как там написано, как и нужно, немного “кривовато” (что хорошо, так как не вызывает опасений, сомнений типа “почему у него перед словом неустойка написано исключительная, а у меня написано штрафная.. надо бы проверить” … Так вот … оставляем этот пункт таким, какой он есть – по смыслу можно сделать вывод о том, что имеется ввиду штрафная неустойка. Если же клиент кажется вникающим, то лучше сделать “на равных” – “мне исключительную неустойку, и ему тоже исключительную, никому не обидно”. При этом помним, что стоит только заключить договор как ИП, ввиду действия ЗоЗПП, сразу все эти “прелести” теряются.

10. П.7.3 был “заказчик вправе отказаться от договора при отсутствии вины подрядчика”. С таким посылом, данный пункт не имеет смысла вообще. На основании ст.717 ГК РФ, “если иное не предусмотренно договором … ”, заказчик итак вправе отказаться без всякой вины подрядчика. Если же действует ЗоЗПП вследствии заключения договора ИП-шником, то в соответствии со ст.32 ЗоЗПП, заказчик тоже вправе отказаться без всякой вины подрядчика – но уже не важно “если иное не предусмотренно договором” .. в любом случае, может. Следовательно, мы пишем по-новому “не вправе отказаться без вины подрядчика” – теперь “иное предусмотрено договором”, теперь “просто так думала-да передумала нельзя”, но только если договор заключен гр.РФ-гр.РФ. Если же ЗоЗПП действует, то данный пункт не важен – ст.32 ЗоЗПП в любом случае право на отказ дает. При этом в пункте мы специально не пишем про ст.717 ГК РФ, чтобы не пугать клиента – чтобы не начал вникать, читать и тд. Кажется обывателю - все честно, все справедливо, “ну если не виноват, конечно не могу отказаться … это же было бы глупо, если бы мог … вот если виноват, тогда было бы другое дело..”

11. П.8.7 про размещение на листовках и рекламной продукции я рекомендую убрать. Объясняю почему:

“В соответствии с п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей":

“Исходя из смысла пункта 4 статьи 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица в нарушение требований, установленных пунктом первым данной статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. К таким сделкам суд применяет законодательство о защите прав потребителей”.

При этом данные положения иногда применяются судами в аналогичных ситуациях. Например, Решение Чухломского районного суда Костромской области от 16.10.2020 по делу № 2-63/2020:

“Учитывая изложенную в Постановлении Пленума ВС РФ от 28.06.2012 г. №17 позицию и принимая во внимание, что дом строился для личного проживания в нём истца и его семьи, а ответчик с привлеченными им лицами, выполнял соответствующую работу по строительству этого дома, следует признать, что вне зависимости от того, что ответчик не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, он фактически занимался предпринимательской деятельностью и на взаимоотношения сторон в полном объёме распространяется законодательство о защите прав потребителей.”

Не нужно сильно бояться этих разъяснений Верховного суда. На моей практике, обычно (в 99% случаях), суды формально подходят: “если гр.РФ-гр.РФ значит нет ЗоЗПП”, “если ИП – гр.РФ значит есть ЗоЗПП”. При этом единственный случай применения ЗоЗПП на моей практике в таком контексте (и то, пока даже апелляция не прошла) – это иск к гр. РФ, который в шапке договора указал “РОК Супер-пупер-строители”, то есть несуществующее юридическое лицо с несуществующей организ.-правовой формой, подписавшись своим именем + был допрошен свидетель, который говорил:”да, я знаю, он предприниматель”.

При этом все равно, указывать в самом же договоре о рекламной продукции и т.д. – не разумно из этих соображений.

12. В реквизитах недостаточно данных Заказчика для подачи на него искового заявления в суд в случае неоплаты с его стороны выполненных работ. Добавляю, как должно быть – см.п.2 ст.131 ГПК РФ.

13. Был п. 2.8. “Для передачи Проекта Исполнитель обязан уведомить Заказчика об окончании работ не позднее одного дня, следующего за датой окончания работ. Нужен вообще этот пункт? Зачем?” – я его убрал. Такой пункт не нужен. Порядок сдачи-приемки работ указан в ст.720, ст.753 ГК РФ. Понятное дело, что без уведомления “прошу принять работы” де-юро обязанности что-то принимать у заказчика не возникает. Общаетесь “по-человечески” – хорошо. Уклоняется – шлём уведомление официальным образом. Без уведомления любой судья посмеется. Порядок подписания акта в одностороннем порядке указан в п.4 ст.753 ГК РФ. Дублируется тоже самое по-сути и договором. В этом все Окей.

14. П.2.11 “В день получения Подрядчиком подписанного Заказчиком Акта сдачи-приемки работ Подрядчик передает Заказчику результат выполненных работ в электронном виде (передается по электронной почте) в формате pdf.” . Странный пункт, но можно и оставить, не повредит. Типа “принимайте работы по фото из телефона, а итоговый удобочитаемый пдф получите только после подписания итогового акта”. Ну, окей, можно итак.

15. 2.13. “Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Непонятно” . Данный пункт оставляю – не повредит (исключительно с точки зрения обывательского клиентского понимания может быть полезен). С точки зрения юридической – по сути бесполезен. Объясняю. Проектирование – это тоже разновидность договора подряда. С “обычным” подрядом все просто и понятно: вот есть так называемые “явные недостатки” (скол плитки в санузле). Если заказчик принимал санузел и подписывал акт по нему, то не может потом предъявлять требования по этому сколу. Ибо “а где ты раньше был? чем смотрел? Явный недостаток должен был видеть”. Другое дело – скрытые недостатки (например, плохая адгезия клея к стене вследствие некачественного нанесения грунтовки). Акт подписан, а плитка через год отвалилась. Следовательно, можено требование предъявлять. В случае же с проектированием, понятно, что явные недостатки закзачик по-сути обнаружить вряд ли может сразу. Обычно все на этапе строительства по нему “всплывает”. Однако, повторюсь, данный пункт не вреден, и лучше его все равно оставить.

16. 2.15. “Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от условий настоящего Договора или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки, обязан известить об этом Подрядчика в течение трех дней с момента их обнаружения. Претензии относительно недостатков, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки, рассматриваются в случае, если направлены Исполнителю в течение шести месяцев с момента подписания Акта сдачи-приемки работ. Как этот пункт с гарантийными обязательствами по закону о ЗПП сочетается?”

Ст.29 ЗОЗПП:

“4. Исполнитель отвечает за недостатки работы (услуги), на которую не установлен гарантийный срок, если потребитель докажет, что они возникли до ее принятия им или по причинам, возникшим до этого момента.

В отношении работы (услуги), на которую установлен гарантийный срок, исполнитель отвечает за ее недостатки, если не докажет, что они возникли после принятия работы (услуги) потребителем вследствие нарушения им правил использования результата работы (услуги), действий третьих лиц или непреодолимой силы.

5. В случаях, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет (пяти лет на недвижимое имущество) и недостатки работы (услуги) обнаружены потребителем по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет (пяти лет на недвижимое имущество), потребитель вправе предъявить требования, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, если докажет, что такие недостатки возникли до принятия им результата работы (услуги) или по причинам, возникшим до этого момента.

6. В случае выявления существенных недостатков работы (услуги) потребитель вправе предъявить исполнителю требование о безвозмездном устранении недостатков, если докажет, что недостатки возникли до принятия им результата работы (услуги) или по причинам, возникшим до этого момента. Это требование может быть предъявлено, если такие недостатки обнаружены по истечении двух лет (пяти лет в отношении недвижимого имущества) со дня принятия результата работы (услуги), но в пределах установленного на результат работы (услуги) срока службы или в течение десяти лет со дня принятия результата работы (услуги) потребителем, если срок службы не установлен. Если данное требование не удовлетворено в течение двадцати дней со дня его предъявления потребителем или обнаруженный недостаток является неустранимым, потребитель по своему выбору вправе требовать…”

Ст. 724 ГК РФ:

“2. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

3. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

4. В случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

5. Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.”

Сложно написано? Да, сложно – читаю в тысячный раз и каждый раз вчитываюсь, вникаю. Как я и говорил по телефону, непростой это вопрос – по-сути, влияет лишь на бремя доказывания. А в остальном, этот вопрос гораздо менее важен, чем то считает 99% обывателей. Ибо и без указания гарантийного срока можно предъявлять потом требования по качеству – вопрос только в бремени доказывания. В вопросе проектирования – вообще можно пренебречь тем, что “недостатки возникли до передачи или после-там передачи”. В контексте ГК РФ, я понимаю так – прочитаем еще 10 раз подряд вышеуказанные п.2,3,4 ст.724 ГК РФ, и, толкуя их буквально, получаем три варианта “развития событий”:

1) Если не установлен гарантийный срок – требования могут быть заявлены при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

2) Установлен гарантийный срок – все просто, в течение гарант. Срока можно предъявлять требования.

3) В случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Следовательно, вывод – подрядчику выгодно: “Гарантийного срока нет, но требования могут быть заявлены в течение, например, 6-ти месяцев”. Вывод – пункт 2.15 имеет отличную закомуфлированную своей простотой формулировку, буквальное толкование которого дает нужный результат.

При этом не считаю разумным писать внаглую:”гарантийного срока на работы нет”. Просто, если вдруг что, помните – пункта о том, что гарантийный срок установлен, в договоре нет. А этот пункт … так это про “иные сроки, установленные договором, по требованиям при неустановленном гарантийном сроке”

17. 5.4. “В случае привлечения Заказчиком к работе третьих лиц, Подрядчик не несет ответственность за сроки и качество работ.” - странный пункт.. каких третьих лиц? “левого” проектировщика что-ли насильно в офис привели к Подрядчику за ручку со словами: “Это мой Вася, он будет вам помогать, будете работать в команде”?” Пункт ни-о-чем, но можно его оставить, если он нужен – не вредит.

18. 5.5. “При обнаружении недостатков в Проекте, выявленных в ходе производства строительных работ по нему, Заказчик обязан принять своевременные меры к остановке работ на объекте до внесения требуемых изменений в Проект. Заказчик лишен права ссылаться на то, что ему нанесены убытки, выражающиеся в необходимости переделки строительных работ, вызванные непринятием своевременных мер к остановке работ на объекте до внесения требуемых изменений в Проект.”

Учитывая то, что мы включили “хитрую” формулировку об исключительной неустойке, которая лишает права требования убытков, чтобы не создавать противоречий по тексту договора – специально избежал формулирования конкретного типа “вот если ступеньки неправильно по проекту – тогда требуйте за ступеньки, но если вовремя не остановили работы и сделали отделку, то за отделку требовать не можете”. А вот клиенту так можете и объяснять – вот что имеется ввиду. Тем более, формулировку понять можно и таким образом тоже.

[Хотя, по духу закона (у закона есть не только буква, но и дух), имейте ввиду, что законодатель скорее всего имел ввиду убытки, вызванные нарушением срока выполнения проекта (например, простой подрядчика, с которым уже какой-то договор, из-за нарушения сроков проектирования и т.д.). То есть не все убытки имелись ввиду. Однако, понимайте и трактуйте закон так, как Вам выгодно. Если что, Вас поправит суд, и всего делов. (или судей поправит Верховный суд), или никто никого не поправит.]