Тактика адвоката при расследовании уголовного дела

.

ВСТУПЛЕНИЕ

Сразу оговорюсь, что данная статья не преследует собой цель наставить кого-либо на путь истинный. Широко известна поговорка «Два юриста – три мнения» и к адвокатам она, безусловно, более чем применима. Статья предназначена для широкого круга читателей и написана, прежде всего, для того, что бы наши доверители понимали те, возможно идущие вразрез с их мнением, мотивы, которыми руководствуется адвокат при работе по делу на стадии предварительного следствия. Ну а если эти мои размышления найдут положительный отклик у моих коллег,-буду только рад. Критика – обсуждается.

И еще одно: я в этой статье касаюсь только работы, связанной с защитой привлекаемого к уголовной ответственности лица: подозреваемого, обвиняемого. Тактика защиты потерпевшего по уголовному делу, здесь не раскрывается, т.к. при защите интересов потерпевшего, стратегические задачи адвоката носят прямо противоположный характер, и их решение строится на совершенно других тактических приемах.

Говоря о тактике работы адвоката по уголовному делу, следует, прежде всего, определить, что она во всех случая подчинена одному единственному принципу, который звучит так: «Адвокат не имеет права задавать вопрос, если не уверен в том, какой будет ответ».

Вообще, говоря о тактике ведения уголовных дел, следует, прежде всего, определиться, что работа на стадии предварительного следствия коренным образом отличается от работы адвоката в судебном заседании. Отличия эти обусловлены, прежде всего, тем, что в судебном заседании адвокат имеет дело с живыми людьми: потерпевшими, свидетелями, специалистами, живой, реальный допрос которых, адвокат осуществляет лично. В то время, как на стадии предварительного следствия, адвокат такой возможности не имеет (за некоторым исключением, при проведении очных ставок), а работает, в основном с документами. И то – не со всеми, а только с теми, которые составлены с непосредственным участием доверителя (подозреваемого, обвиняемого), а так же с теми, которые в силу требований ГПК РФ обязательны для ознакомления в ходе расследования. Здесь мы рассмотрим некоторые тактические задачи и приемы защиты, на стадии предварительного следствия (дознания), которые, на мой взгляд, могут иметь положительное значение для доверителя.

Ни адвокат, ни его доверитель, ни на минуту не должны забывать той простой истины, что следователь априори является их процессуальным противником. Исходя из этого, они должны всегда помнить старинную пословицу: «Бойся данайцев, дары приносящих». Поэтому ко всем обещаниям следователя, относительно всевозможных послаблений в участи привлекаемого лица, за его «чистосердечное признание» вины, следует относиться очень осторожно.

Говоря о тех, или иных тактических методах работы адвоката, следует, прежде всего, определиться с тем инструментарием, которым владеет адвокат в рамках предварительного, или судебного следствия. А уже, исходя из этого, применять те, или иные тактические методы использования этого инструментария. Согласно действующему законодательству, инструменты адвоката на стадии предварительного расследования перечислены в ч. ч. 1 и 2 ст. 53 УПК РФ.

Я предлагаю остановиться на некоторых из них, и начать предлагаю с такого инструмента, как жалоба (п.10 ч.1 ст.53 УПК РФ).

ПРО ЖАЛОБУ

Нередко, доверитель, считающий себя «во всем не виноватым», требует от адвоката постоянного обжалования любого действия следователя, что бы тот не сделал. Безусловно,-это тоже тактика. Но, вот, насколько она применима, попробуем разобраться.

Часто бывает так, что адвокат, вступая в дело со стадии доследственной проверки и, желая ознакомиться с имеющимися материалами, получает от следователя объяснение доверителя, результаты тех, или иных исследований, или экспертиз, проведенных с участием доверителя и постановление о возбуждении дела, из которого следует только то, что, по мнению следователя, доверитель совершил преступление. Для построения линии защиты этого, очевидно, мало: следователь не дает ни протокола осмотра места происшествия (если доверитель в этом действии не участвовал), ни объяснений других лиц – потенциальных свидетелей обвинения, ни документов, на основании которых вообще была начата проверка – ничего. И по закону, он имеет на это право. Есть ли смысл обжаловать такие действия следователя? Конечно – нет, т.к. перечень предоставляемых адвокату в этом случае, документов установлен п.6 ч.1 ст.53 УПК РФ. Но адвокат может поступить иначе – обжаловать в порядке ст. 125 УПК РФ само постановление о возбуждении уголовного дела. Тогда, все интересующие адвоката материалы следователь обязан будет предоставить уже суду, а в суде адвокат в праве с ними ознакомиться. Учитывая, что «адвоката объективная истина не интересует», процессуальная аргументация такой жалобы может быть разной, в зависимости от ситуации. И подача такой жалобы себя оправдает.

Вообще, жалоба, как тактический прием, может иметь существенное значение, в тех случаях, когда необходимо так, или иначе, получить информацию, или, зная наверняка, что такого рода и таким образом поданная жалоба, будет отклонена, закрепить с ее помощью заведомо незаконное действие следователя, что так же впоследствии, на пример при заявлении отвода следователю, или при рассмотрении дела в суде, может сыграть положительную роль.

Подавая ту, или иную жалобу, адвокат должен четко определять результат этого действия. На пример, обвиняемый, будучи уверенным в правдивости своих показаний, заявил ходатайство о производстве психолого-физиологического исследования с использованием полиграфа. Следователь, незаконно, в нарушение требований ч.2 ст.159 УПК РФ отказал в удовлетворении этого ходатайства. Есть ли смысл обжаловать такое решение следователя? С одной стороны – да: если доверитель настаивает, адвокат обязан сделать все для удовлетворения пожеланий клиента, если эти действия не могут клиенту навредить. Но с другой стороны, мы знаем, что эксперты вообще, а эксперты-полиграфологи – в особенности, нередко ангажированы органами следствия и, надеяться на их беспристрастность, в этом случае, мягко говоря – наивно. С учетом этого, есть ли смысл обжаловать такое решение следователя, если обвиняемый обозначил свою готовность пройти такое исследование, а следователь, пусть и незаконно, но отказал? Очевидно – нет, т.к. в такой ситуации, сам факт готовности обвиняемого к прохождению психолого-физиологического исследования с использованием полиграфа, может быть представлен, как доказательство правдивости его показаний о своей невиновности, не опровергнутое следствием.

Подача (или не подача) жалобы со стороны защиты, во многом сродни игре в шахматы: адвокат обязан предвидеть результат рассмотрения жалобы и практическую выгоду для доверителя при всех вариантах ее рассмотрения. Жалоба же поданная просто ради того, что бы «попортить нервы следаку», ничего кроме вреда принести не может.

Другим инструментом, обращение с которым требует не меньшей осторожности, чем с жалобой, является ходатайство (п.8 ч.1 ст.53 УПК РФ).

ПРО ХОДАТАЙСТВО

Так же, как и в случае с жалобой, адвокат, при подаче ходатайства, должен четко понимать: к чему может привести его удовлетворение. И если результатом удовлетворения ходатайства может явиться закрепление доказательства виновности доверителя – воздержаться от его заявления.

К примеру, адвокат нередко слышит от доверителя о том, что необходимо провести очную ставку между ним и потерпевшим, или кем-либо из свидетелей обвинения. И такое следственное действие может быть проведено по ходатайству адвоката. Рассматривая очную ставку, как самостоятельное следственное действие, адвокат должен учитывать, что это «палка о двух концах»: с одной стороны, показания потерпевшего, или свидетеля, в присутствии обвиняемого им лица, могут выявить обстоятельства, смягчающие, или вообще отрицающие ответственность привлекаемого, но могут и наоборот – закрепить доводы обвинения. При этом адвокат должен понимать, что его право, закрепленное в ч.2 ст.53 УПК РФ, задавать вопросы допрашиваемым, ограничено разрешением следователя, так же, как и такое же право допрашиваемых лиц – ч.2 ст.192 УПК РФ. Следователь вправе отвести вопросы адвоката, записав их в протокол и, в дальнейшем, может использовать эти вопросы для дополнения обвинительной доказательственной базы. Поэтому вопрос о том ходатайствовать, или нет о проведении очной ставки, адвокат должен решать положительно только в том случае, если он знает содержание показаний лица, с которым эта очная ставка планируется и может с большой степенью достоверности прогнозировать поведение следователя при проведении этого следственного действия. Надеяться на то, что при виде обвиняемого у потерпевшего, или свидетеля «заговорит совесть» - не стоит.

В то же время, адвокат в праве и обязан ходатайствовать о проведении тех следственных действий, которые подтверждают и закрепляют позицию доверителя. К таким следственным действиям можно отнести проверку показаний на месте, допросы лиц, подтверждающих непричастность доверителя к совершению инкриминируемого ему преступления, приобщение и исследование документов, предметов, цифровых носителей информации и т.п. Нередки случаи, когда следователь отказывает в удовлетворении таких ходатайств, исходя из того, что они подрывают доказательственную базу обвинения (официальное обоснование может быть различным). Но в этом случае, ни кто не может помешать адвокату, обжаловать такие решения следователя, или предъявить эти доказательства в суде, используя отказ следователя, как свидетельство наличия обвинительного уклона при расследовании дела и грубого нарушения требований ч.2 ст.6 УПК РФ.

ВНИМАНИЕ - ЛОВУШКА

Разумеется, этот обзор был бы не полным, без анализа такого инструмента в тактике адвоката, как предусмотренное п.2 ч.1 ст.53 и регламентированное ч.3 ст. 86 УПК РФ, право адвоката собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. Казалось бы: что тут анализировать? Рой, ищи, запрашивай, опрашивай, представляй и – будет доверителю счастье. И нередко адвокат слышит от доверителя что-то вроде: «Вы должны провести адвокатское расследование и доказать, что я не виноват!» Кто бы спорил? Но давайте разберемся: что представляет из себя «адвокатское расследование» с точки зрения ч.3 ст.86 УПК РФ? А представляет оно вот что: 1) Получение предметов, документов и иных сведений; 2) опрос лиц с их согласия; 3)истребование справок, характеристик, иных документов… . Этот список действий исчерпывающий. Обратите внимание: из всех этих трех пунктов, только пункт 3 дает адвокату возможность получить доказательства, как правило, не вызывающие у следствия сомнения в их допустимости. Поэтому о таких доказательствах много говорить не нужно: адвокатский запрос,-официальный ответ, оба документа (копия запроса и ответ) передаются следователю с ходатайством о приобщении к материалам дела и – все.

Наиболее интересен, на мой взгляд, п./п. 1 – получение предметов. Действительно: как адвокат, не являясь лицом, имеющим право на производство следственных действий, может получить какой-либо предмет, имеющий отношение к расследованию уголовного дела? При этом этот предмет должен обладать признаками относимости и допустимости, с точки зрения следователя, иначе ни каким доказательством он признан не будет. На мой взгляд, эта норма УПК РФ,-не что иное, как завуалированная ловушка для адвоката и вот почему. Представим, что адвокат пришел на место преступления после того, как его осмотр уже был произведен, и нашел там некий предмет, указывающий на то, что к преступлению причастен не его доверитель, а скажем, некий Пупкин. Адвокат, вне себя от радости, хватает этот предмет и бежит к следователю с криком: «Вот чего я нашел! Отпускай моего клиента и сажай Пупкина!» (Разумеется, я утрирую ситуацию). На это следователь адвокату говорит: «Очень хорошо, господин адвокат, но я должен знать: при каких обстоятельствах, где, когда и как Вы обнаружили этот предмет». И вот теперь возникает следующая дилемма. Следователь не может признать предмет, найденный адвокатом, доказательством, пока не установит источник его происхождения, не удостоверится в его относимости и допустимости к делу (не говоря уже о его принадлежности и подлинности). А адвокат не может давать показания относительно обстоятельств обнаружения предмета, т.к. в этом случае он приобретает статус свидетеля, а свидетель не может быть адвокатом (п.1 ч.1 ст.72 УПК РФ). Но как тогда адвокату собирать такие доказательства? К сожалению, Закон этот вопрос не регламентирует. Адвокат может только ходатайствовать о приобщении обнаруженных им предметов и документов к уголовному делу в качестве доказательств, и их последующем исследовании. А вот что бы у следователя был ответ на поставленный им вопрос, относительно того, при каких обстоятельствах, где, когда и как доказательство обнаружено, адвокат, на мой взгляд, должен соблюдать некоторые правила. Прежде всего, приступая к осмотру того, или иного места, в котором он предполагает возможность обнаружения доказательств, могущих иметь значение для дела, адвокат должен вооружиться видеокамерой и озаботиться присутствием, желательно, не менее 2-х свидетелей, не имеющих отношения к расследуемому делу. Ну а дальше, двигаясь под видеозапись от периферии к центру, производить осмотр. В случае обнаружения могущих иметь значение для доказательства невиновности доверителя предметов, адвокат должен зафиксировать на видеосъемке место расположения предмета, принять меры к не допуску к этому месту посторонних, после чего позвонить следователю и вызвать его, или предложить ему прислать сотрудников полиции и эксперта - криминалиста для изъятия этого предмета. Свидетели обнаружения предмета должны дать следователю показания об обстоятельствах обнаружения. Видеозапись приобщается к соответствующему ходатайству. Вот в таком, так сказать, ключе. Разумеется, вопросы допустимости и относимости предмета к уголовному делу, такие действия адвоката не снимут. Но у адвоката появятся законные основания требовать от следствия тщательной проверки всех версий, связанных с наличием этого предмета в месте обнаружения. (Разумеется, здесь не идет речь о «фабрикации улик») Понятно, что такие действия адвоката возможны только на открытой местности. Помещения, являющиеся местом преступления, как правило, опечатываются, и доступа туда у адвоката нет.

Бывает и так, что к адвокату приходит гражданин, приносит какой-либо предмет и утверждает, что этот предмет имеет отношение к делу. В такой ситуации, наиболее правильными, на мой взгляд, будут следующие действия адвоката: опросить гражданина, используя стандартный бланк объяснения, выяснив где, как и при каких обстоятельствах обнаружен предмет и почему гражданин считает, что он относится к делу. Желательно это делать под видеозапись, что бы ни возникало сомнений в добровольности действий гражданина. После этого, предупредив гражданина о необходимости сохранности предмета, подготовить и направить следователю ходатайство о допросе гражданина и изъятии у него обнаруженного предмета для последующего исследования, приложив к ходатайству объяснение гражданина и копию видеозаписи.

Вопросы признания предметов, или документов доказательствами, относимости и допустимости доказательств рассматриваются и разрешаются исключительно лицом, ведущим расследование. Поэтому, если адвокат не считает обнаруженный, или принесенный ему предмет доказательством, могущим облегчить участь доверителя, он не должен делать все вышеперечисленные действия. Ограничившись разъяснением гражданину, что все найденные, или иным образом попавшие к нему в руки, не принадлежащие ему предметы, следует сдать в полицию.

ПОЛУЧЕНИЕ ОБЪЯСНЕНИЙ, РАБОТА ПРИ ДОПРОСЕ И

ОЗНАКОМЛЕНИЕ С МАТЕРИАЛАМИ УГОЛОВНОГО ДЕЛА

Наиболее простая процедура, из числа рассматриваемых действий адвоката по получению доказательств – отбор объяснения. Как уже говорилось выше, делать это желательно на стандартном бланке, используя видеозапись. Объяснение с копией видеозаписи прикладываются к ходатайству на имя следователя, о допросе лица, в ходе расследования уголовного дела. В случае, если сведения, сообщенные лицом в ходе опроса, по мнению адвоката, могут иметь большое значение в судебном заседании, для облегчения участи доверителя, адвокат может, не ставя в известность орган расследования (например, в случае, если есть опасения оказания давления на опрошенное им лицо, с целью изменения этим лицом показаний), заявить ходатайство о допросе такого лица уже непосредственно в суде, в качестве свидетеля.

Еще одним немаловажным, на мой взгляд, тактическим инструментом адвоката на стадии расследования уголовного дела, является предусмотренное ч.2 ст.53 УПК РФ право защитника при производстве следственного действия, давать своему подзащитному краткие консультации в присутствии лица, проводящего расследование. Другими словами, эта норма Закона позволяет защитнику направлять показания подзащитного таким образом, что бы они не могли быть истолкованы и использованы против него. Подзащитный, согласившийся давать показания, желающий объяснить обстоятельства происшествия и свою, возможно, уголовно не наказуемую роль в нем, сомневаясь в правильности формулировок вправе обращаться за краткой консультацией к адвокату во время допроса. А адвокат – вправе дать совет подзащитному, как ответить на вопрос, избежав возможных смысловых ловушек, расставленных следователем (дознавателем). Применение такой тактики даст возможность допрашиваемому дать те показания, которые он считает нужными, а не те, которые, возможно, хочет услышать от него следователь (дознаватель).

Ст. 217 УПК РФ предусматривает и регламентирует право адвоката и обвиняемого на ознакомление со всеми материалами дела. Часть 4 указанной статьи предоставляет право ходатайствовать о дополнении материалов следствия. Я не случайно остановился на этой статье. Дело в том, что в соответствии с ч.1 ст. 215 УПК РФ, ознакомлению с материалами дела предшествует объявление об окончании предварительного следствия. Адвокат, в процессе ознакомления с имеющимися в деле материалами, обнаружив те, или иные обстоятельства, подтверждающие, по его мнению, недоказанность вины доверителя, спешит зафиксировать эти обстоятельства, путем подачи ходатайства, в котором указывает эти обстоятельства и на их основании просит, на пример, прекратить дело. Правильно ли это? Казалось бы – да. Такое ходатайство, даже будучи отклоненным следователем, будет прочитано прокурором при рассмотрении вопроса о направлении дела в суд и это – хорошо. Но вот хорошо ли это? Мне представляется, что здесь вопрос не столь явный и такое поведение адвоката может являться грубой тактической ошибкой. И вот – почему. Во-первых, прокурор, найдя доводы адвоката убедительными, может не направлять дело в суд, а вернуть его следователю с указаниями о дополнении следствия. Во-вторых, сам следователь, получив ходатайство, в праве, в соответствии с ч.1 ст. 219 УПК РФ, провести по делу дополнительные следственные действия, не выходя из стадии ст.217 УПК РФ и не возобновляя расследование. И в том, и в другом случае, озвученные адвокатом доводы могут быть нивелированы получением дополнительных доказательств. А вот озвучивание тех же доводов адвокатом в ходе судебного заседания может принести гораздо больше пользы, т.к. в соответствии с ч.3 ст.14 УПК РФ, все неустранимые, в порядке, установленном УПК РФ, сомнения в виновности обвиняемого, трактуются в его пользу. А суд не является органом расследования. Он исследует только те доказательства, которые ему представлены. Поэтому, представляется тактически правильным, по результатам ознакомления с материалами дела, не расписывать подробно те нарушения и недостатки проведенного расследования, которые могут привести к смягчению участи доверителя, а озвучивать их в суде.

УЛЫБАЙТЕСЬ, ДРУЗЬЯ!

Я не сошел с ума. Немаловажное значение в вопросах тактики поведения адвоката играют вопросы коммуникативной направленности. В знаменитом фильме «Место встречи изменить нельзя», Глеб Жеглов, объясняя Шарапову свои «шесть правил Глеба Жеглова» говорит: «При разговоре со свидетелем, всегда улыбайся – людям это нравится» то же самое справедливо и по отношению адвоката к следователю, даже если при этом у адвоката за пазухой припрятан булыжник размером с Эверест. Улыбка, даже от процессуального противника, нередко обезоруживает и расслабляет – проверено.

В этой статье я не касался тактических приемов, применяемых адвокатом в ходе судебного заседания. Это – отдельный и очень объемный вопрос, требующий самостоятельного освещения.