Аудиозапись и Уголовный Кодекс - статьи 138.1 и 138. Что нужно знать

(Продолжение цикла, посвященного юридическим и техническим аспектам аудиозаписи, как средства защиты своих прав и использования её в качестве доказательства в суде. Ссылки на остальные статьи - внизу).

Статья 138.1 УК РФ - Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (СТС НПИ)

Подступалась к этой теме я долго, больно уж зыбкая почва. И во многом именно с этой статьей связаны и многочисленные неприятные истории с покупателями разнообразных девайсов “от китайцев” и иных интересных вещиц из мира электроники и прочие проблемы зачастую у совершенно добропорядочных граждан.

Уголовных дел по части именно нарушения тайны (незаконных прослушиваний, подглядываний и распространения подобной информации - ст. 138 УК РФ) на бытовом уровне не слишком много. Под раздачу попадали покупатели и владельцы радионянь, авторучек со встроенными видеокамерами, GPS - трекеров и иных штук, которые признавались СТС НПИ.

В чём проблема?

Прежде всего - в самом понятии “специальное техническое средство”, вернее, в его неопределенности. Нормативный документ, содержащий определение, исчерпывающий перечень признаков СТС НПИ - отсутствует. Правоохранительные органы, стряпающие такие дела из подручных средств, обычно ссылаются на пару Постановлений Правительства (ПП), в которых фигурируют СТС НПИ, но… всё это очень сильно притянуто за уши - смысл документов сводится к регулированию других правоотношений и они никак не содержат признаков, по которым некое устройство можно отнести к СТС НПИ. Схема проста - показавшийся подозрительным девайс отправляется на экспертизу, эксперт по неким сложившимся традициям лихо относит его к СТС НПИ и дальше дело в шляпе.

Следует отметить, что в некоторых случаях правоприменители обращают внимание на вышеприведенные обстоятельства и избегают упоминаний, или даже специально оговаривают, что не применяли ПП № 14 и № 770 при квалификации устройств.

Но тогда возникает резонный вопрос – а на основании чего и каких признаков было сделано заключение? На основании представления эксперта «как это было бы разумно», или его гражданской позиции? При этом очевидно, что бы там ни говорило процессуальное законодательство про равенство доказательств, заключение эксперта - козырный туз во многих делах вообще и в данной категории - в частности.

Проблема тут ещё и в том, что сама концепция, используемая при квалификации СТС НПИ, являются кардинально устаревшей.

В связи с тем, что ассортимент существующих сегодня в мире электронных девайсов невероятно велик и развиваются техника и технологии очень стремительно, мне представляется, что создать исчерпывающий перечень признаков СТС очень непростая задача. Это всё осталось во временах, когда были редкие, дорогие и громоздкие приборы бытового назначения и специально созданные уникальные, реально не имеющие ничего общего с бытовыми “шпионские штучки”.

Сейчас же уже не только инновационные разработки, но и привычные бытовые устройства, прошедшие путь миниатюризации, универсализации, существенного повышения технических характеристик, уже не имеют ничего общего с прежними бытовыми приборами, а больше похоже на то, чем раньше обладал и пользовался только узкий круг. Это общий путь развития, когда-то и искусство было делом исключительно элитарным, а потом ушло в массы, так и техника - постепенно массами осваивается то, что раньше было уделом избранных. И де-факто сейчас правоохранители, опираясь на давно устаревшие догматы, пытаются остановить ход истории - как бы пафосно это ни звучало.

На какие признаки смотрят на практике?

Наиболее часто встречающимся признаком, по которому устройства относят к СТС, является «камуфлированность». Поясняя этот, также не слишком определенный термин, говорят о «встроенности» устройств аудио-и видео-наблюдения в бытовые приборы. И относят по этому признаку к СТС и диктофон/видеокамеру, встроенную в ручку и видеокамеру, встроенную в пожарно-охранную сигнализацию (датчик дыма). Один этот пример вызывает множество вопросов

• а чем «камуфлированность» в бытовые приборы, на которую охотятся правоохранительные органы, отличается от совмещения функций – пути, по которому идет развитие и техники вообще (кухонные комбайны) и электроники в частности?
• почему ручка со встроенным диктофоном признавалась СТС (по признаку того, что устройство аудиозаписи «закамуфлировано» в бытовой прибор – авторучку), а мобильные телефоны со встроенными диктофонами (применяя логику экспертов – те же устройства аудиозаписи, «закамуфлированные» в бытовой прибор – телефон) – ни у кого интереса не вызывают? Налицо избирательность правоприменения, обусловленная, прежде всего, «дефектностью» нормативного регулирования данного вопроса.

Пытаясь хоть как-то объяснить подобные очевидные, но упорно применяемые, нестыковки, представители компетентных органов начинают (возможно, вынужденно, так как тоже работают все в том же некачественном правовом поле) заниматься буквально «фантазиями на тему» и ссылаются на придуманные признаки:

• “Телефоны выпускаются массовыми партиями” - (откуда взялся критерий «массовость партии»? Сколько это – массовая партия? Кто измерял?)
• “Функции аудиозаписи в телефоне общеизвестны» - откуда взялся критерий «общеизвестность»? Кто его оценивал? На основании какой шкалы?).

(Это всё реальные цитаты из ответов компетентных органов на запросы)

Я уже не говорю о том, что 20 лет назад мобильные телефоны не были «массовыми» и не было «общеизвестно», что телефон содержит функцию аудио-и видеозаписи, а сейчас, например, не общеизвестно, что телефон также обладает массой возможностей для снятия и передачи информации с каналов связи, и доступа ко многим функциям, которые гораздо более «специальные», если хотите, «шпионские», нежели те, которые доступны с помощью ручки с диктофоном. Т.е. даже если принять критерии «общеизвестность», «массовость», то ситуация с телефонами стала нормой не потому, что это их естественное состояние, а потому, что несколько лет назад по ряду причин никто не преследовал за их производство, продажу и приобретение и через какое-то время тоже самое может быть и с условными ручками с видеокамерами (разумеется, никто не против смартфонов, речь идет о недопустимости распространившихся двойных стандартов при применении законов).

К статье 138.1.УК РФ плотно прилегает ст. 138 - Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений

Здесь тоже всё не так просто.

На мой взгляд, наиболее целесообразный путь решения проблем, возникающих в процессе применения ст. 138 УК РФ (да и 138.1) - перенос акцента с техники, на деяние, т.е. неважно, с помощью какого именно прибора нарушается защищаемая законом тайна (с помощью миниатюрнейшей и умнейшей системы аудио-и видеозаписи, встроенной в крошечную сережку в ухе, или примитивного кассетного магнитофона производства 80-х годов). Наказываться должно деяние, нарушающее права, а к вопросу преследования “за технику” в современных реалиях надо подходить очень-очень вдумчиво.

Есть ли свет в конце тоннеля?

Неопределенность законодательства и соблазн для правоохранительных органов делать планы по раскрытиям на таких непыльных делах, породили массу нелепых, но от этого не менее отвратительных прецедентов. Поддержка у них была мощная, дела обжаловались в Верховном Суде, рассматривались жалобы в Конституционном - ничего не пробирало. Имея такую непробиваемую позицию, правоохранители увлеклись и дошли уже до полного абсурда, который в конце концов выплеснулся на самые верхи (я имею в виду случай с курганским фермером, пострадавшим за трекер для телёнка). И с этого момента начались какие-то просветы - Верховный Суд РФ вдруг прозрел и появилось Постановление Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 46, задающее более здравые позиции по этим вопросам, закрепив более понятные и адекватные подходы и к вопросам, связанным с охраной и нарушением тайны, и к вопросом, касающимся технических устройств. В частности, суд указал, что

“технические устройства (смартфоны, диктофоны, видеорегистраторы и т.п.) могут быть признаны специальными техническими средствами только при условии, если им преднамеренно путем технической доработки, программирования или иным способом приданы новые качества и свойства, позволяющие с их помощью негласно получать информацию”

“не могут быть квалифицированы по статье 1381 УК РФ также действия лица, которое приобрело предназначенное для негласного получения информации устройство с намерением использовать, например, в целях обеспечения личной безопасности, безопасности членов семьи, в том числе детей, сохранности имущества или в целях слежения за животными и не предполагало применять его в качестве средства посягательства на конституционные права граждан".

Кроме того, законодатели делают очередной подход к попытке переформулировать соответствующие нормы (сейчас новая редакция проходит процедуры согласования), но судя по той редакции, которую я видела, особого прорыва здесь ждать не стоит. Подход радикально не поменялся, пытаются в рамках той же, изначально дефектной концепции, путем жонглирования словами, разрешить существующую проблему. Это может, конечно, несколько улучшить ситуацию (особенно вкупе с вышеназванной позицией ВС РФ и случившимся скандалом), но радикального прорыва в этом вопросе новая формулировка, похоже, не принесёт.

Выводы

Хотя на сегодняшний день, пожалуй, можно сказать, что проблема сдвинулась с мёртвой точки и перегибов станет меньше, заявлять об окончательном снятии всех вопросов пока говорить рано. Всё вышеописанное стоит иметь в виду, принимая решение о покупке того или иного устройства. Пользоваться в законных рамках тем, что предлагает современное состояние техники, защищать посредством диктофонов, видеокамер и иных технических средств свои права и решать свои задачи - это нормально. Но имеет смысл оценить выбранный девайс на предмет возможного отнесения его к категории СТС НПИ, поинтересоваться у производителя, или продавца как обстоят дела в этом направлении.

Начало цикла:

Подробнее ➤

Подробнее ➤

Подробнее ➤

Подробнее ➤