Коллеги, в силу всем известных обстоятельств у нас возникает множество вопросов. Будем честными: вопросов больше чем ответов, а полученные ответы порождают новые вопросы. Какая-то «Гидра вопросов».
В силу того что я не могу назвать себя человеком, действительно сведущим в отрасли трудового права, у меня есть ряд вопросов, ответов на которые, к сожалению, я найти не могу.
Коллеги, помогите.
В данном обсуждении я бы хотел избежать вопросов о законности или незаконности каким-либо органом издавать те или иные НПА, так как все же при решении поставленных перед нами проблем вопросы правовой догматики могут нас с вами закопать, а бизнес и наши уважаемые клиенты и доверители нуждаются в нашей поддержке сегодня.
1. Удалённая работа – можно или нет для компаний, не попадающих в «исключения».
1.1. Первоначально, необходимо разобраться что такое удалённый режим работы. Как следует из ст. 312.1. Трудового кодекса Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (далее – «ТК РФ»), существо данного режима работы состоит лишь в том, что работник выполняет свою трудовую функцию вне мест подконтрольных работодателю и, если иное не предусмотрено трудовым договором, режим рабочего времени и времени отдыха дистанционного работника устанавливается им по своему усмотрению. Все иные положения, регулирующие особенности удалённого режима труда напрямую исходят из данного существа. К ним можно отнести ознакомление с локальными НА, переписку, способы заключения и расторжения трудового договора и т.п.
Ремарка: в настоящем случае, необходимо помнить, что мы находимся внутри отрасли трудового права и настоящая проблема возникает между работником и работодателем. Именно их отношения и «попали в беду».
Итак, в соответствии с положениями главы 49 ТК РФ специфика существа обязательств между работником и работодателем состоит лишь в том, что работник работает не в подконтрольном работодателю месте и может сам выбирать режим рабочего времени.
В рамках решения настоящей проблематики мы опустим вопрос о выборе режима рабочего времени, так как люди работающие в режиме «удалённо» в настоящий период должны координироваться и, насколько мне известно, работают в режиме обычного рабочего времени. Кроме тех кто и до настоящих событий работал в своём собственном графике.
1.2. Как всем известно, в настоящий момент, с 25 марта Президент издал Указ №206 о дополнительных нерабочих днях на период с 30 марта по 3 апреля, которые в свою очередь были продлены до конца апреля, в Российской Федерации введены «нерабочие дни с сохранением заработной платы». Более подробно о том, что это за дни советую прочесть статью Надежды Шешко.
Возникает вопрос: Если компания не подпадает под исключения, указанные в Указе Президента, а также в Рекомендациях Минтруда, может ли работодатель привлечь к работе своих сотрудников на удалённом режиме работы?
Прочитав все принятые в это период НПА, я пришёл к выводу, что основанием для точки зрения о такой возможности является п. 3 Дополнений к Рекомендациям работникам и работодателям в связи с Указом президента № 206.
Я не хотел бы заниматься буквоедством, но прочитав именно то, что написано, основываясь только на букве закона (без новостей, статей в газетах и т.п), я понимаю эту норму совершенно иначе.
Норма звучит так:
«Работники, осуществляющие удалённый режим работы, по согласованию с работодателем имеют право на его продолжение в период действия Указа с обязательным соблюдением требований Минздрава России и Роспотребнадзора по профилактике новой коронавирусной инфекции.
В период действия Указа изменения в части перехода на удалённый режим работы могут оформляться путём обмена электронными образами документов при необходимости с последующим их оформлением в установленном порядке.».
Как это понимаю я:
«Работники, осуществляющие удалённый режим работы» - те кто выполняет свою трудовую функцию вне помещений, подконтрольных работодателю «по согласованию с работодателем имеют право на его продолжение в период действия Указа» - имеют право на сохранение удалённого режима работы по согласованию с работодателем (при том, что все иные нормы трудового права на них тоже распространяются). Если мы говорим о том, что данный Указ имеет юридическую силу как Акт, порождающий обязательства, то мы презюмируем, что данные его положения (о нерабочих днях) являются нормами трудового права и регулируют его.
Вторая часть говорит о том, что если вы не работали на удалённом режиме, то можете перейти на него немного упрощённо.
1.3. Коллеги, я понимаю, что это масло масленое, но ведь так и написано. Нигде не написано, что работодатель, не попавший в список исключений, может привлечь к выполнению своей трудовой функции работников на удалённом режиме. Удалённый режим не предполагает сам по себе возможность работы в нерабочие дни. Хочу чтобы было понятно. И стационарная работа может выполняться в нерабочие дни и удалённая. Работать можно и днём и ночью. Но в настоящий момент мы имеем дело с Указом № 206 и именно «нерабочими днями» для всех, кроме исключений, указанных в Указе.
Я понимаю что хотели сказать, но сказали же совсем не то.
Мы же говорим о выполнении трудовой функции, когда говорим о нерабочих днях, а не о месте ее выполнения. Иначе такие дни назвали бы вроде – «дни работы в месте проживания» или как-то так. Понимаю, смешно.
По какой причине мы не думаем, что данная норма относится к работникам тех компаний, которые попали в список исключений, а не к остальным?
Для меня это похоже на следующую ситуацию:
Мы видим гнилое яблоко, но хотим есть, нам говорят – «кушай, все нормально», но мы то видим, что оно гнилое. Живот будет болеть не у того, кто разрешил, а у того, кто ел.
Кроме всего прочего, по какой-то причине мы решили, что дополнения к рекомендациям Минтруда имеют превалирующую силу над Актом Президента РФ, так как не просто конкретизируют нормы Акта Президента, а расширяют и дополняют их.
Нужно отметить, что я понимаю, почему мы думаем так, а не иначе. На мой взгляд тут просто логическая ошибка.
«Работники, осуществляющие удалённый режим работы — имеют право на его продолжение» - продолжение режима работы? Все режимы работы и так продолжаются, просто дни нерабочие. Если бы написали «Работники, осуществляющие удалённый режим работы вправе по согласованию с работодателем осуществлять свою трудовую функцию в удалённом режиме» у меня не возникло бы ни одного вопроса.
Я признаюсь, что понимаю почему мы все считаем, что удалённая работа возможна. Мы все знаем зачем и почему ввели эту норму и именно исходя из этого и интерпретируем ее смысл. Но это порочная практика, которая может привести к коллапсу.
Это подводит нас к следующему вопросу…
2. Исключение или нет?
Если мы говорим что нерабочие дни, вопреки Указу президента на самом деле – термин, не регулирующий выполнение трудовой функции как таковой, а только лишь регулирующий трудовую функцию удалённую или нет (исходя из того, что мы полагаем, что компании «не исключения» вправе работать удалённо), то возникает хороший вопрос:
Из той же логики интерпретации мы можем сказать, что ч. 4. п. 1. вышеуказанных Дополнений, которая звучит так: «К непрерывно действующим организациям также относятся организации, осуществляющие деятельность в сфере информационных технологий и связи, включая почтовую связь, организации в сфере дорожного хозяйства, в том числе осуществляющие деятельность по строительству, эксплуатации дорог, мостов и тоннелей» под организациями, осуществляющими деятельность в сфере информационных технологий и связи подразумеваются корпорации, предоставляющие нам услуги интернет связи, телефонную связь и т.п. Это сделано для того, чтобы не было «БЛЭКАУТА». Логично? Логично.
Мы понимаем общую логику компаний исключений – это жизненно необходимые компании, которые обеспечивают нас всеми нашими необходимыми благами (свет, связь, вода, продукты, медикаменты и т.п.). Кроме того, также в исключения попали логисты, склады и т.п. то есть вся товарораспорядительная цепочка. То есть все компании, деятельность которых необходима для того, чтобы население получало те или иные необходимые блага.
Тут-то и кроется проблема. Если мы исходим из того, что знаем зачем сделали норму, то понимаем, что организации, осуществляющие деятельность в сфере информационных технологий и связи — это компании связи, а не ИТ компании. Но как же так? Как же все остальные «айтишники»? Нам необходимо понимать, что «айтишники», какими бы они не были, необходимы любой компании. Компьютеры должны работать, СРМ системы тоже, иначе никакой груз не доставят, не отгрузят и не продадут. Население не получит ничего. И конечно же они поддерживают работу того самого, пресловутого удалённого режима работы. Без них он просто невозможен. Что уж говорить о производстве, когда «айтишники» не просто следят за теми или иными системами, но и чинят их. Коллеги, которые работали с компаниями-энергетиками знают, как обстоят дела на производстве, и как за мощностями следят «айтишники» и как они устраняют дефекты.
Вот тут-то и кроется проблема. Если мы говорим, что в первом случае мы «подтянули» нормы права под то, что говорят по телевизору, то тут мы не будем этого делать? Хорошо. Попробуем.
Что из этого получается. Мы спокойно берём ОКВЭД смотрим все, что прямо или косвенно подходит и говорим: мы исключения и работаем в обычном режиме.
Так ли это? Опустим вопросы ОКВЭДа – так как и там возникает множество вопросов, а перейдём к самому простому. Мы говорим: да, мы работаем, без нас компании не смогут производить хлеб. Мы их сопровождаем, вот контракт.
Вправе ли такая компания заниматься иной деятельностью? Она же уже не попадает в список исключений? По общей логики НПА – нет. Закон говорит – да.
