Последнее время налоговики очень активно побуждают налогоплательщиков к использованию и обязательному дополнению договоров так называемой «налоговой оговоркой», которая должна давать возможность компенсировать налоговые потери, которые понес покупатель в результате взаимоотношений с поставщиком.
Такая активность конечно же настораживает, как и любое принуждение к чему-либо со стороны государства.
И вот, для реализации возможности налогоплательщикам использовать эту оговорку, предлагается «инструмент для саморегулирования налоговой дисциплины и добросовестного ценообразования» — добровольное согласие на раскрытие налоговой тайны.
Налоговики "заботливо" предлагают формулировки «налоговой оговорки», которые необходимо включить в текст договора.
С этой же целью налоговики "принуждают" вступать налогоплательщиков в различные хартии.
Налоговая оговорка – это специальные налоговые условия в договоре с контрагентом, которые позволяют одной стороне требовать возмещения убытков с другой стороны вследствие нарушения последним налогового законодательства (Письмо ФНС РФ от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@).
Наличие в тексте договора налоговой оговорки – дело добровольное, то есть контрагента нельзя принудить подписать договор с подобным условием (ст. 431.2 ГК РФ).
По сути, налоговая оговорка возникла из положений ст. 54.1 НК РФ, в которой идет речь о получении необоснованной налоговой выгоды за счет неуплаты налогов и, соответственно, причинения ущерба бюджету.
Примерно это выглядит так:
«…П.4 Организация гарантирует, что:
- зарегистрирована в ЕГРЮЛ;
- имеет необходимый персонал, имущество и материальные ресурсы для исполнения условий договора;
- при заключении договоров на выполнение работ с субподрядчиками организация принимает меры должной налоговой осмотрительности;
- предоставляет бухгалтерскую и налоговую отчетность в контролирующие органы в соответствии с российским законодательством;
- в установленные сроки и в полном объеме производит уплату налогов, сборов и страховых взносов.
П. 5. В том случае если организация нарушит гарантии, приведенные в п. 4 Договора, и это повлечет за собой предъявление налоговыми органами требований к Заказчику в виде отказа в признании расходов или вычетов по НДС, Организация должна возместить убытки, которые понесены налогоплательщиком из-за таких налоговых нарушений.»
Согласие налогоплательщика необходимо, так как на основании пп. 1 п. 1 ст. 102 НК РФ сведения, полученные налоговым органом, становятся общедоступными только с согласия их обладателя – налогоплательщика.
После получения такого согласия налоговые органы получают право на основании данных ПК «АСК НДС-2» проводить анализ книг покупок и продаж и направлять информационные письма о наличии несформированного источника для принятия к вычету НДС по операциям с участием налогоплательщика, давшего такое согласие. Согласие налогоплательщиков на общедоступность сведений, составляющих налоговую тайну, обеспечивает возможность информирования покупателя не только о наличии признаков разрыва с его прямым продавцом, но и о наличии таких признаков в цепочке поставщиков последующих звеньев.
После того, как покупатель получает информацию от налоговой о несформированном источнике выплаты, он должен уведомить поставщика (исполнителя, подрядчика) об этом факте и предложить урегулировать этот вопрос в определенные сроки.
Цель одна – заплати в бюджет сейчас, а взыщи налоговые убытки, с другой стороны, потом. Однако и при таком раскладе налогоплательщик не всегда может взыскать убытки с контрагента либо это займет достаточно длительный промежуток времени.
Если поставщик вопрос не урегулировал, то у покупателя возникает возможность:
! Взыскать с контрагента непримененный вычет по НДС как имущественные потери на основании статьи 406.1 ГК РФ (при условии подачи уточненной налоговой декларации, исключающей применение вычета НДС по операциям с контрагентами, формирующими налоговый «разрыв» не доказывая наличие и размер убытков, причинно-следственную связь убытка с действиями контрагента, вину контрагента. Опираясь на факт наступления согласованного сторонами договора обстоятельства и наличие доказательства, подтверждающего наступление данного обстоятельства, а именно — сообщение налогового органа, в котором указано о неурегулировании для контрагента-поставщика налоговых разрывов в цепочке операций.
Описанный механизм, наверное, прекрасно бы работал в неком абстрактном идеальном обществе, где и государственные органы честно соблюдают закон и выполняют свои обязанности сами, и налогоплательщики стремятся уплатить в бюджет максимум налогов, не заботясь со своей прибыли и о затратах на обеспечение своей налоговой добросовестности.
В текущих условиях такое предложение налоговиков — это, по сути, переложение функций налогового контроля (проведения проверок, сбора доказательств, составления мотивированных актов по результатам налоговых проверок, прохождения процедур обжалования – отстаивания своей мотивированной и подкрепленной должными доказательствами позиции — в вышестоящих органах и в суде) с налоговых органов на налогоплательщиков.
Все прекрасно, осталось только покупателям/заказчикам принуждать своих поставщиков/исполнителей подписывать договоры с такими условиями, а налоговая будет только письма такие писать. Даже, если представить благоприятный исход событий, что налогоплательщику заплатил убытки поставщик первого звена, который является добросовестным налогоплательщиком, он навряд ли сможет по цепочке взыскать убытки со своего поставщика. Дело в том, что поставщик второго звена никак не связан с налогоплательщиком и суд просто откажет в рассмотрении требований о взыскании убытков. Получается, что благими намерениями налоговиков «вымощена дорога в ад» - налогоплательщики по доброй воле исполняют пожелания налоговиков, а последствия будут «расхлебывать» поставщики других звеньев.
Пока это добровольный механизм, он не отработан, судебная практика не сформирована. Его применения для поставщиков/исполнителей по договорам рискованно. Если нет возможности исключить такие пункты из договора, то общие рекомендации такие:
- Поставщикам соглашаться на условия о возмещении налоговых потерь, только при условии наличия решения налогового органа о начислении недоимки, которое обжаловано в установленном порядке, в т.ч. и в суде, и только с условием о привлечение поставщика в качестве третьей стороны в судебный процесс по обжалованию начисления недоимки.
- Покупателям продукции, вместо подобных условий в договорах, можно пользоваться принципами должной (она же коммерческая) осмотрительности и действовать разумно и обоснованно, подбирая контрагентов.
