Ассоциация юристов "Бизнес + право"
Кому будет полезна информация:
- заказчикам программного обеспечения, разработчикам, правообладателям программного обеспечения.
Проблема
Клиентом – сетью медицинских клиник общей практики (далее – заказчик ПО) –заключен договор с разработчиком программного обеспечения (далее – разработчик ПО), в соответствии с которым а) разработчик ПО обязан создать программное обеспечение «Электронная очередь» (далее – ПО), предназначенное для автоматизации системы управления очередью (требования к ПО установлены разделом лицензионного договора «Описание функционала ПО»), предоставить заказчику ПО право использования ПО на условиях простой (неисключительной) лицензии не позднее 60 календарных дней с момента подписания договора, заказчик ПО обязан выплатить разработчику ПО вознаграждение в следующем порядке: аванс в размере 50 % от стоимости предоставления права использования ПО в течение 10 рабочих дней с момента подписания договора, окончательная оплата в размере 50 % от стоимости предоставления права использования ПО в течение 5 рабочих дней с момента подписания акта предоставления прав на ПО; b) разработчик ПО обязан передать заказчику экземпляр ПО, установленный на вычислительных мощностях заказчика ПО (на сервере), и на электронном носителе без средств защиты с открытым исходным кодом; с) разработчик ПО обязан предоставить заказчику ПО описание ПО, инструкции пользователя и администратора до момента подписания акта предоставления прав на ПО; d) разработчик ПО обязан одновременно с передачей права использования ПО предоставить заказчику ПО возможность использования ПО, в том числе, путем сообщения заказчику ПО ключей доступа, паролей и регистрационной информации.
Заказчиком ПО и разработчиком ПО был заключен договор поставки, в соответствии с которым разработчик ПО обязан передать заказчику ПО комплект оборудования для организации электронной очереди, лицензий к нему, выполнить пуско-наладочные работы, в том числе, работы по сборке и настройке инфомата, настройке ТВ-панелей для работы в системе, установке лицензий на ТВ-панели, настройке звукового усилителя-распределителя, произвести шеф-монтаж, заказчик ПО обязан принять оборудование, результат работ, осуществить оплату оборудования, работ.
Заказчиком ПО выплачен разработчику ПО аванс по лицензионному договору, осуществлена оплата оборудования и работ по договору поставки в полном размере. Разработчиком ПО поставлено оборудование, выполнены работы по договору поставки, направлено сообщение о готовности ПО с ссылкой на разработанные материалы, размещенные на облачном сервисе. Заказчиком ПО выполнено тестирование ПО (подтверждается актом тестирования ПО). В результате тестирования ПО заказчиком ПО выявлено, что в нарушение условий лицензионного договора не реализован функционал ПО по повторному приглашению пациента, при реализации функции звукового сопровождения требуется применение дополнительного ПК с доступом к Интернет, установленного в непосредственной близости от средств отображения информации (что не было предусмотрено условиями лицензионного договора). Заказчиком ПО было направлено разработчику ПО уведомление о выявленных в результате тестирования недостатках ПО, требование об их устранении. Разработчиком ПО в ответе на уведомление было сообщено, что лицензионный договор исполнен разработчиком ПО надлежащим образом, ПО соответствует требованиям, установленным лицензионным договором, причиной выявленного заказчиком ПО в результате тестирования частичного несоответствия ПО описанию функционала ПО, содержащемуся в лицензионном договоре, является то, что с представителями заказчика ПО была согласована реализация другого (более оптимального в использовании) функционала приглашения пациента, в описании функционала ПО, содержащемся в лицензионном договоре, не конкретизирован способ реализации функционала звукового сопровождения, применение для реализации функции звукового сопровождения дополнительного ПК с доступом к Интернет, установленного в непосредственной близости от средств отображения информации частью системы, предусмотрено инструкцией администратора. Заказчиком ПО было направлено разработчику ПО уведомление о прекращении эксплуатации (режима тестирования) ПО, повторное требование об устранении недостатков ПО, выявленных в результате тестирования, сообщено о намерении инициировать расторжение лицензионного договора в случае неустранения недостатков ПО. Разработчиком ПО была направлена заказчику ПО досудебная претензия с требованиями о подписании акта предоставления права использования ПО, окончательной оплате лицензионного вознаграждения. недостатков ПО. Выявленные в результате тестирования недостатки ПО не были устранены разработчиком ПО. Заказчиком ПО были направлены разработчику ПО предложение о расторжении лицензионного договора по соглашению сторон, отказ от права использования ПО, отказ от подписания акта предоставления права использования ПО в связи с отсутствием потребительской ценности ПО по причине наличия существенных недостатков, исключающих возможность использования ПО в соответствии с целевым назначением. Позднее заказчиком ПО был заключен сублицензионный договор с другим разработчиком/правообладателем ПО на приобретение права использования альтернативного программного обеспечения, предназначенного для организации электронной очереди.
Риски
- убытки заказчика ПО в размере выплаченного разработчику ПО аванса;
- расходы заказчика ПО на приобретение права использования альтернативного программного обеспечения;
- судебные расходы заказчика ПО в случае неурегулирования спорной ситуации в досудебном порядке.
Варианты решения
Заказчику ПО следует обратиться в арбитражный суд с исковым заявлением о расторжении лицензионного договора, взыскании с разработчика ПО неосновательного обогащения в виде выплаченного аванса. Исковые требования следует обосновать следующими доводами.
В соответствии со ст. 450 Гражданского кодекса РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, в других случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. В соответствии с п. 1 ст. 1235, п. п. 1, 4 ст. 1286 Гражданского кодекса РФ по лицензионному договору обладатель исключительного права (лицензиар) предоставляет другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в предусмотренных договором пределах. Пользователю программы для ЭВМ по лицензионному договору может быть предоставлено право использования программы для ЭВМ в предусмотренных договором пределах. Лицензионный договор заключен в отношении ПО, которое на момент заключения договора еще не было создано разработчиком ПО, т.е. предметом лицензионного договора является отчуждение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, который будет создан или доработан в будущем. В соответствии с п. 47 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» положения ст. ст. 1234 и 1235 Гражданского кодекса РФ не исключают возможности заключения договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, предусматривающих переход исключительного права или предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности, который будет создан в будущем. С учетом положений п. 4 ст. 1234, ст. 1235 Гражданского кодекса РФ исключительное право на такой результат интеллектуальной деятельности переходит, право использования такого результата интеллектуальной деятельности предоставляется в момент, определенный в договоре, но не ранее момента возникновения такого права.
Предмет такого договора должен быть индивидуализирован таким образом, чтобы была возможность однозначно определить конкретный результат интеллектуальной деятельности, в отношении которого заключен договор. Т.к. лицензионным договором предполагалась разработка программного обеспечения, к отношениям сторон подлежат применению субсидиарно нормы гл. 37 Гражданского кодекса РФ, регулирующей правоотношения по договора подряда, в части, не противоречащей существу предмета лицензионного договора.
В соответствии с п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса РФ в случае выполнения работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено договором подряда.
В соответствии с п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены подрядчиком или являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения подрядчиком причиненных убытков. Соответственно, в случае передачи разработчиком ПО программного обеспечения, разработанного им по лицензионному договору для заказчика ПО, не соответствующего требованиям лицензионного договора или обычно предъявляемым требованиям к такому ПО, в нарушение разумных ожиданий заказчика ПО относительно потребительских свойств и качеств ПО, заказчик ПО вправе по своему выбору потребовать от разработчика ПО безвозмездного устранения недостатков ПО в разумный срок, соразмерного уменьшения стоимости разработки ПО, возмещения своих расходов на устранение недостатков ПО, в случае неустранения разработчиком ПО недостатков ПО в разумный срок - отказаться от исполнения лицензионного договора и потребовать возмещения разработчиком ПО причиненных убытков.
В соответствии с подразделом «Вызов пациента регистратором в веб-интерфейсе» раздела лицензионного договора «Описание функционала ПО» для процедуры автоматического вызова пациента установлены следующие требования: «на экране регистратора отображается номер талона, находящийся первым в очереди; для вызова регистратор нажимает кнопку «ПРИГЛАСИТЬ», срабатывает звуковой сигнал; если в течение заданного времени пациент не подошел, регистратор может нажать кнопку «ПРИГЛАСИТЬ» повторно, срабатывает звуковой сигнал».
Функционал повторного приглашения пациента в ПО, созданном разработчиком ПО, отсутствует. Возможность осуществления повторного вызова пациента регистратором являлась существенной составляющей функционала ПО, соответственно, ее исключение из функционала ПО возможно с предварительного согласия заказчика ПО. Разработчиком ПО не представлены доказательства факта согласования с заказчиком ПО изменения функционала ПО, предусмотренного сторонами при заключении лицензионного договора, доказательства обоснованности изменения функционала ПО с целью оптимизации функционирования программного комплекса. Соглашение об изменении функционала ПО не было заключено сторонами лицензионного договора. Заказчик ПО неоднократно обращался к разработчику ПО с требованиями о необходимости добавления функции повторного приглашения пациента в функционал ПО, что также свидетельствует о том, что функционал ПО был изменен разработчиком ПО без согласования с заказчиком ПО.
В соответствии с разделом лицензионного договора «Требования к Системе» «Автоматизированная система управления очередью («электронная очередь») должна являться единым целым, с точки зрения управления и мониторинга, должна бесперебойно функционировать при нахождении в единой корпоративной (локальной) сети; в автоматизированной системе не должны использоваться компоненты (модули, библиотеки, фреймворки и т.п.), требующие приобретения сторонних лицензий».
Заказчиком ПО и разработчиком ПО был заключен договор поставки, в соответствии с которым разработчик ПО поставил заказчику ПО комплект оборудования для организации электронной очереди, лицензий к нему, в том числе, ТВ-панели Samsung с встроенным звуковым функционалом, усилитель-распределитель звуковых сигналов, модуль (библиотека) для реализации функции голосовых сообщений (для использования которого требуется доступ к Интернет). При тестировании ПО заказчиком ПО было выявлено, что для реализации функции звукового сопровождения требуется применение дополнительного ПК с доступом к Интернет, установленного в непосредственной близости от средств отображения информации. Таким образом, для функционирования ПО, созданного разработчиком ПО, необходимо использование дополнительного оборудования, постоянный доступ к Интернет. Такое техническое решение не было предусмотрено лицензионным договором, в разделах лицензионного договора «Требования к Системе», «Описание функционала ПО» отсутствует информация о том, что работоспособность ПО и автоматизированной системы управления очередью зависит от наличия подключения к Интернет. Условие раздела лицензионного договора «Требования к Системе» о том, что автоматизированная система управления очередью («электронная очередь») должна бесперебойно функционировать при нахождении в единой корпоративной (локальной) сети, было включено в лицензионный договор, т.к. заказчиком ПО планировалось использование автоматизированной системы управления очередью в новом здании медицинской клиники, которое на начальном этапе деятельности могло быть не обеспечено доступом к Интернет.
Таким образом, несоответствия ПО условиям лицензионного договора являются существенными, т.к. создают необходимость для заказчика ПО, добросовестно рассчитывавшего на приобретение прав на завершенный программный продукт, (реализующий полностью функционал, предусмотренный лицензионным договором), приобретения дополнительного оборудования, компонентов, работоспособность ПО требует наличия постоянного подключения к Интернет. Разработчик ПО, являющийся профессионалом в области разработки программного обеспечения, при создании ПО несет риски последствий несоблюдения требований заказчика к функционалу ПО, установленных лицензионным договором или разумно подразумевавшихся заказчиком ПО как непрофессиональной стороной договора.
Соответственно, а) отказ заказчика ПО от подписания акта прима-передачи исключительных прав на ПО в связи с отсутствием для заказчика ПО потребительской ценности ПО является правомерным; b) требование заказчика ПО о расторжении лицензионного договора является обоснованным, с) у заказчика ПО отсутствует обязанность по выплате лицензионного вознаграждения (ст. 328 Гражданского кодекса РФ).
В соответствии с п. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). В соответствии с п. 3 ст. 1103 Гражданского кодекса РФ правила об обязательствах из неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.
В соответствии с п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.06.2014г. № 35 «О последствиях расторжения договора», если при рассмотрении спора, связанного с расторжением договора, по которому одна из сторон передала в собственность другой стороне какое-либо имущество, судом установлено нарушение эквивалентности встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей одной из сторон, сторона, передавшая имущество, вправе требовать возврата переданного другой стороне в той мере, в какой это нарушает согласованную сторонами эквивалентность встречных предоставлений. Таким образом, требование заказчика ПО о взыскании с разработчика ПО неосновательного обогащения в виде выплаченного аванса за разработку ПО является обоснованным.
Если разработчиком ПО будет заявлено о том, что ПО, созданное разработчиком ПО, используется заказчиком ПО (как было в нашем случае) с изменением части исходного кода ПО, о чем свидетельствует схожесть внешнего интерфейса информации, отображаемой на ТВ-панелях, с интерфейсом, который мог бы быть реализован при использовании ПО, следует обратить внимание суда на следующее. Для организации функционирования автоматизированной системы управления очередью заказчиком ПО был заключен сублицензионный договор с другим разработчиком/правообладателем ПО на приобретение права использования альтернативного программного обеспечения, предназначенного для организации электронной очереди. Схожесть внешнего интерфейса информации, отображаемой на ТВ-панелях, с интерфейсом, который мог бы быть реализован при использовании ПО, не свидетельствует о том, что используемое заказчиком ПО программное обеспечение создано с применением исходного кода, автором которого является разработчик ПО. Рекомендуется привлечь к участию в деле в качестве третьего лица разработчика/правообладателя ПО альтернативного программного обеспечения, который может подтвердить, что при создании используемого заказчиком ПО программного обеспечения им был применен собственный исходный код.
https://businessandlaw.ucoz.net/index/part_8_dlja_razrabotchikov_programmnogo_obespechenija_kompanij_zanimajushhikhsja_tekhnicheskim_obsluzhivaniem_po/0-67
