В связи с развитием товарно-денежных отношений на территории Российской Федерации возникает необходимость в создании устойчивых и при этом защищенных форм инвестирования. Для удовлетворения данного запроса была внесена в закон концепция договора конвертируемого займа (далее по тексту - ДКЗ), которая была введена Федеральным законом от 2 июля 2021 года № 354-ФЗ.
Как сказано в Федеральных законах: «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью» под ДКЗ понимается возможность должника получить вместо денег акции (в непубличном обществе). Одновременно с этим, при заключении договора ДКЗ с ООО, кредитор получает долю в уставном капитале. Если конвертация не будет осуществлена, то заёмщик обязуется погасить задолженность в полном размере с процентами.
Договор конвертируемого займа, помимо условий, предусмотренных федеральными законами «Об АО» и «Об ООО», также содержит существенные условия договора займа, которые регулируются Гражданским кодексом РФ. Таким образом, регулирование, предусмотренное ГК РФ, применимое к договорам займа, применяются и к правоотношениям, возникающим из договора конвертируемого займа, в той части, которая не урегулирована законодательством.
Обратимся к ст. 32.3 ФЗ «Об акционерных обществах» (положения ФЗ «Об ООО» близки, но отличаются в нюансах): «Договором конвертируемого займа признается договор займа, предусматривающий право займодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от заемщика, являющегося непубличным обществом, размещения займодавцу дополнительных акций определенной категории (типа)».
В соответствии с п. 2 ст. 32.3 ФЗ № 208-ФЗ выделим существенные условия договора конвертируемого займа, а также сделаем краткую характеристику его основных условий:
1. О предмете. Предметом могут быть не только денежные средства, но и вещи, определенные родовыми признаками. Сюда же включается условие о конвертации.
2. Сумма займа (п. 1 ст. 807 ГК РФ), но тут стоит сказать, что может быть предусмотрена не конкретная сумма, а, например, предельная. Идея в том, что чем больше займодавец предоставит денежных средств, тем больше будет его доля в дальнейшем.
3. Обязательным условием для ДКЗ является соблюдение определенного срока и (или) иных обстоятельств, при наступлении которых кредитор имеет право потребовать от заемщика размещение дополнительных акций в счет погашения обязательств по договору конвертируемого займа. При этом следует отметить, что должен быть определен момент, когда произойдет конвертация, либо он может быть связан с достижением определенного финансового показателя, выходом продукта на рынок и прохождением процедуры государственной регистрации.
4. То, в соответствии с какими критериями будет определяться цена размещения дополнительных акций в рамках договора конвертируемого займа. Если с понятием цены все ясно, то порядок ее определения представляет собой довольно интересную категорию. Здесь подразумевается формула расчета, которая может базироваться как на прибыли общества, так и на достижении иных показателей, например общей капитализации.
Важные выводы из существенных условий:
1. Конвертация является правом займодавца. Руководствуясь принципом свободы договора, обязанность конвертироваться, конечно, можно предусмотреть в ДКЗ, однако совершенно неясно, согласится ли с подобным суд, да и механизм принудительной конвертации отсутствует.
2. Основания для конвертации должны быть определены. Они могут иметь временные рамки (например, конкретная дата, либо же с момента достижения определенных показателей, но до наступления следующего раунда инвестиций), однако нет требования того, что такие условия обязательно должны наступить (обычно для таких ситуаций предусматриваются «штрафные» условия по займу).
Обобщая положения действующего законодательства о предмете и существенных условиях договора, можно сделать вывод о том, что договор конвертируемого займа является гражданско-правовым договором с элементами займа и корпоративным обязательством по увеличению уставного капитала, а также передаче акций или долей в уставном капитале организации заимодавцу для осуществления обязательств общества перед ним.
Стоит отметить, что в законе не указано, какая правовая природа у ДКЗ: это реальная или консенсуальная сделка, в связи с чем стороны сами могут определить его правовую природу.
Стороны договора конвертируемого займа
Займодавец
Займодавцем по ДКЗ может быть как физическое, так и юридическое лицо. При этом на стороне займодавца может быть множественность лиц (например, в стартап заходит сразу 3 инвестора).
Отдельно стоит обратить внимание, что для разных заимодавцев могут быть разные условия конвертации. Различия могут быть вызваны как размерами займов, так и иными условиями (например, моментом выдачи займа, если они предоставляются на разных этапах инвестирования).
Заемщик
Заемщиками выступают НПАО и ООО. Кредитные организации, некредитные финансовыми организациями и общества, имеющие стратегическое значение не могут заключать договор конвертируемого займа на стороне заемщика (абз. 2 п. 1 ст. 19.1 закона № 14-ФЗ, ст. 32.3 закона № 208-ФЗ). Это относится и к обществам, которые были созданы в период приватизации, если их акции находятся в государственной или муниципальной собственности, в размере равном или превышающим 25% от всех голосующих акций.
Механизм конвертации
В рамках договора конвертируемого займа, можно выделить элементы следующих сделок: заем, зачет, увеличение уставного капитала.
Важнейшим элементом ДКЗ является конвертация. В данном случае конвертация является зачетом встречного однородного денежного требования займодавца о возврате суммы займа по договору конвертируемого займа к требованию хозяйственного общества — заемщика по оплате акций/долей.
Независимо от того, истекает ли срок возврата займа или нет, конвертация осуществляется только по волеизъявлению займодавца. В данном случае не требуется согласия заемщика.
Вместе с тем, заемщик имеет право в течение 14 дней после получения требования направить возражение. Тогда реестродержатель или нотариус останавливают процедуру конвертации (п. 7 ст. 27.5-9 ФЗ «О рынке ценных бумаг» и п. 18 ст. 19.1 ФЗ «Об ООО»).
Займодавец может потребовать от заемщика проведения конвертации займа в судебном порядке. (п.10 ст. 19.1 ФЗ «Об ООО» и п. 10 ст. 27.5-9 ФЗ «О рынке ценных бумаг»).
В этом усматривается определенная недоработка законодателя, так как ранее стороны предусмотрели обязательство по конвертации, однако заемщик своими односторонними может ее прервать. Хоть механизм защиты и предусмотрен, однако он в полной мере не защищает от возможных убытков.
Порядок конвертации
Заем, конвертируемый в акции, погашается следующим образом (п. 3 ст.32.3 ФЗ «Об АО»):
1. Инвестор направляет собственное требование о конвертации;
2. Держатель реестра должен уведомить акционерное общество о получении требования инвестора;
3. Если отсутствуют возражения со стороны АО держатель осуществляет размещение дополнительных акций на имя заимодавца.
Регистрация дополнительного выпуска акций акционерного общества, которые будут использоваться для исполнения условий ДКЗ, производится в установленном порядке через Центробанк. По правилам, после принятия решения общим собранием акционеров, необходимо выполнить это в срок, не превышающий трех месяцев. Срок размещение акций определяется условиями договора.
До завершения размещения и представления по его результатам уведомления об итогах выпуска акций общество не вправе регистрировать новый выпуск (п. 5.28 Положения Банка России от 19 декабря 2019 г. № 706-П).
Чтобы конвертировать заем в уставный капитал ООО (п. 5 ст. 19.1 ФЗ «Об ООО»):
1. Во целях реализации своего права Займодавец направляет требование нотариусу, на основании которого осуществляется увеличение размера уставного капитала;
2. При отсутствии возражений со стороны общества, нотариус подает в налоговый орган заявление по форме Р 13014, которое подтверждает регистрацию изменений в соответствии с условиями договора.
3. Далее ФНС делает следующие действия: вносит изменения в данные, которые фиксируются в ЕГРЮЛ, и указывает номер и дату ДКЗ, ФИО инвестора и его предельно возможный размер доли.
