Добросовестным компаниям, пользующимся услугами физических лиц на постоянной основе, стоит более тщательно составлять договоры с ними. В случае если договор оказания услуг/выполнения работ, заключенный с физическим лицом имеет совокупность определенных признаков, он может быть переквалифицирован в трудовой при проверках ГИТ, ФСС, ФНС и прокуратуры, так же договор ГПХ (гражданско-правового характера) может быть переквалифицирован в трудовой на основании заявления самого исполнителя/подрядчика, поданного работодателю, в правомочные контролирующие органы, в суд. В свою очередь физические лица, фактически являющиеся сотрудниками компании, имеют право и возможность признания трудовых отношений, прикрываемых гражданско-правовыми отношениями.
Понятие трудового договора. Основные признаки.
Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
Определение раскрывает основные признаки трудового договора:
*срок трудового договора может быть установлен только в отдельных, определенных законом случаях;
* личное выполнение работником трудовой функции;
* выполнение работы в общем процессе труда, в определенной должности. По определенной квалификации;
* подчинение работника в процессе выполнения трудовой функции правилам внутреннего трудового распорядка;
* оплата труда по заранее установленным нормам и не ниже минимального размера оплаты труда.
*обязанность по обеспечению необходимых условий для выполнения работы возлагается на работодателя.
Понятие гражданско-правового договора (Оказание услуг/ выполнение работ). Принципиальные отличия договора ГПХ от трудового договора.
Гражданско-правовой договор - это соглашение двух и более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Гражданско-правовой договор имеет принципиальные отличия от трудового договора, перечислим основные:
* по договорам оказания услуг или выполнения работ исполнитель (подрядчик) обязан выполнить конкретное задание (задания) заказчика, которое известно еще в момент заключения договора (ст. 779, ст. 702 ГК РФ). По трудовому же договору работник должен работать в конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности и выполнять все поручения руководства по мере их поступления (ст. 57 ТК РФ). В трудовых отношениях работодателя интересует прежде всего сам процесс трудовой деятельности работника, а в гражданско-правовых отношениях-конкретный результат.
* исполнители и подрядчики сами определяют порядок выполнения возложенных на них договором обязанностей и делают это за свой счет, если иное не установлено договором (ст. 704, ст. 783 ГК РФ). Работник же должен следовать установленным правилам внутреннего трудового распорядка, в том числе соблюдать режим рабочего времени. Кроме того, работодатель обязан обеспечить работника всем необходимым для выполнения трудовых обязанностей (ст. 22 ТК РФ), выплачивать компенсацию за использование сотрудником в работе своего имущества (ст. 188 ТК РФ) и возмещать иные расходы персонала, понесенные в интересах работодателя (ст. 164 ТК РФ).
* трудовая функция всегда выполняется работником лично. Участвуя в гражданских правоотношениях, если запрет не установлен, исполнитель (подрядчик) может привлечь к исполнению своих обязанностей третьих лиц (ст. 313 ГК РФ).
* исполнители и подрядчики получают не заработную плату, а предусмотренное договором вознаграждение, которое выплачивается не каждые полмесяца, как заработная плата, а в порядке, установленном договором ГПХ.
* исполнители и подрядчики обязаны в полном объеме возместить причиненные ими убытки (ст. 723, ст. 783 ГК РФ) заказчику. По трудовому договору работник несет полную материальную ответственность лишь в случаях, предусмотренных ст. 243 ТК РФ.
* если с физическим лицом заключен гражданско-правовой договор, то на него не распространяются гарантии, предусмотренные трудовым законодательством (отпуска, больничные и т.п.).
Порядок переквалификации договора ГПХ в трудовой договор.
Гражданско-правовые отношения, сложившиеся между заказчиком и исполнителем/подрядчиком (физическим лицом) могут быть признаны трудовыми по результатам плановых и внеплановых (по заявлению физического лица) проверок инспекторами ГИТ, ревизорами ФСС, инспекторами ФНС, а так же сотрудниками прокуратуры. В случае факта обнаружения прикрытия фактически трудовых отношений гражданско-правовыми уполномоченное лицо выносит соответствующее предписание работодателю. В случае не выполнения предписания правомочного контролирующего органа, документы проверки передаются в суд с целью признания договора ГПХ трудовым договором в судебном порядке.
Физическое лицо, в случае наличия совокупности признаков трудовых отношений, оформленных в гражданско-правовом поле, может обратиться к заказчику с заявлением о признании отношений трудовыми. В случае отказа, физическое лицо, имеет право обратиться в суд за защитой своих прав, с просьбой признать сложившиеся отношения трудовыми.
С исковым заявлением о переквалификации гражданско-правового договора в трудовой договор необходимо обратиться в районный суд по месту нахождения работодателя, месту жительства истца либо месту исполнения трудового договора. Иск, вытекающий из трудовых отношений, государственной пошлиной не облагается (пп. 1 п. 1 ст. 333.36 НК РФ).
Исковое заявление должно содержать (ст. 131 ГПК РФ):
-наименование суда, в который подается иск;
-фамилию, имя, отчество истца, место его жительства;
-наименование работодателя и его место нахождения;
-краткое описание сложившейся ситуации с указанием на то, что заключение гражданско-правового договора нарушает права истца как работника, в том числе право на отпуск, на выплату пособия по временной нетрудоспособности, на защиту от безработицы, на индивидуальные и коллективные трудовые споры, включая право на забастовку, право на охрану труда, в том числе на основе обязательного социального страхования;
-ссылку на обстоятельства, которые подтверждают, что фактически имеют место трудовые отношения, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;
-в просительной части - просьбу к суду о признании сложившихся отношений трудовыми.
К исковому заявлению необходимо приложить копию искового заявления и копии документов, подтверждающих обстоятельства, на которые ссылается истец (ст. 132 ГПК РФ).
В случае, если будет установлено, что гражданско-правовой договор фактически прикрывает трудовые отношения между работником и работодателем, то к таким отношениям будут применяться положения трудового законодательства. Работнику должны быть выплачены все обусловленные трудовым договором выплаты, с момента начала отношений, признанных трудовыми. Работодатель должен уплатить в бюджет недоимки по налогам, а так же перечислить взносы в государственные фонды (ФСС, ПФР) за прошедшее время.
Еще раз напомним об основных признаках свидетельствующих о наличии трудовых отношений между сторонами:
-предусмотренная договором работа носит не разовый, а постоянный характер - договор систематически перезаключается с одним и тем же лицом, при этом этом выполняемая работа/оказываемая услуга представляет собой некий процесс, например уборка офиса;
-работнику присвоена должность, специальность, профессия;
-выполняемая работа соответствует тарифно-квалификационным характеристикам работы по конкретной должности и профессии;
-выполняется не какая-то конкретная разовая работа, а определенные трудовые функции, входящие в обязанности физического лица – работника, при этом важен сам процесс исполнения им этой трудовой функции, а не оказанная услуга;
-исполнитель/ подрядчик получает оплату 2 раза или 1 раз в месяц, но выплаты носят регулярный характер и производятся по результатам периода, а не по результату выполненного задания/работы;
-работнику обеспечены соответствующие условия труда;
-подчинение сотрудника правилам внутреннего трудового распорядка, в случае их нарушения к исполнителю/подрядчику применяются меры дисциплинарного взыскания;
-в штатном расписании содержатся должности, в компетенции которых обязанности исполнителя/подрядчика;
-в подчинении лица, работающего по договору гражданско-правового характера, находятся другие сотрудники организации;
-не подписаны акты выполненных работ/оказанных услуг, прилагаемые к договору оказания услуг/выполнения работ.
Уклонение работодателя от заключения трудового договора с работником влечет административную ответственность.
Уклонение работодателя от оформления трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей (ч. 4 ст. 5.27 КоАП).
Судебная практика.
В Верховном Суде Российской Федерации рассматривалось дело по иску гражданина к акционерному обществу об установлении факта трудовых отношений. Истец утверждал, что при трудоустройстве ему было навязано оформление трудовых отношений договорами гражданско-правового характера, предметом которых являлось исполнение обязанностей по осуществлению контрольно-пропускного режима и охраны объектов общества (определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 5 февраля 2018 г. № 34-КГ 17-10).
Суды первых двух инстанций в удовлетворении указанных требований отказали. Судьи исходили из того, что с работником не заключался трудовой договор, с соответствующим заявлением работник к работодателю не обращался, работнику не поручалась работа по конкретной трудовой функции, в штатном расписании общества отсутствовала должность, соответствовавшая выполнявшейся истцом работе, истец не был ознакомлен с правилами внутреннего трудового распорядка, выполнял работу в иное время, чем было предусмотрено ПВТР, приказы о его приеме на работу и увольнении не издавались, записи в трудовую книжку не вносились, трудовую книжку и другие документы, необходимые для приема на работу, истец не предъявлял.
Однако ВС РФ такая аргументация не убедила. Судьи указали, что при решении подобного рода споров необходимо исходить не только из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т.п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в статьях 15 и 56 ТК РФ.
Отсутствие в штатном расписании должности само по себе не исключает возможности признания в каждом конкретном случае отношений между работником, заключившим договор и исполняющим трудовые обязанности с ведома или по поручению работодателя, трудовыми – при наличии в этих отношениях признаков трудового договора.
От договора возмездного оказания услуг трудовой договор отличается предметом договора, в соответствии с которым исполнителем (работником) выполняется не какая-то конкретная разовая работа, а определенные трудовые функции, входящие в обязанности физического лица – работника, при этом важен сам процесс исполнения им этой трудовой функции, а не оказанная услуга. Также по договору возмездного оказания услуг исполнитель сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, в то время как по трудовому договору работник принимает на себя обязанность выполнять работу по определенной трудовой функции (специальности, квалификации, должности), включается в состав персонала работодателя, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя; исполнитель по договору возмездного оказания услуг работает на свой риск, а лицо, работающее по трудовому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда.
В рассматриваемом случае истец был направлен для трудоустройства в общество на вакантную должность вахтера (охранника) службой занятости, при этом договор возмездного оказания услуг был заключен с ним по инициативе работодателя. Предусмотренная договором работа носила не разовый, а постоянный характер. Между сторонами сложились непрерывные и длительные отношения. При выполнении работы истец руководствовался инструкциями общества и подчинялся начальнику его службы экономической безопасности с возложением обязанности не покидать пост охраны до согласования с этим должностным лицом, вести журналы приема и сдачи смен, что свидетельствует о наличии таких существенных условий трудового договора, как подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка и режиму рабочего времени. Выполняемая истцом работа соответствовала тарифно-квалификационным характеристикам работы по конкретной должности и профессии, оплата труда была гарантирована в определенной сумме и выплачивалась ежемесячно, вне зависимости от объема выполненной им работы.
Тем не менее, данные обстоятельства не были учтены судами первой и апелляционной инстанций. В связи с этим дело было отправлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
И в Трудовую инспекцию обращались, и в прокуратуру, и в Следственный Комитете, прошло 4 года и ни ответе и привета.
Татьяна, очень интересно, можете рассказать свою ситуацию?
Работала в ООО, предприятие обанкротилось, нас заставили уволиться, а зарплату не только серую но и белую не выплатили, мотивируя, что 50% заплатили за обучение у ВУЗе, заявление подавали и в прокуратупу, и в СК,был суд где решение вынесли в нашу пользу, но мы так и не получили ни копейки, так как работодатель живет в другом городе.
Причина не исполнения решения суда была в том, что работолатель из другого города?
Полагаю, что то о чем написала автор публикации касается организаций, в которых отсутствует юрист.
Для работодателя, думаю он и без юриста может проверить свой трудовой договор на наличие признаков договора ГПХ.