Но, если честно уже не знаю к какому закону или статье обратиться, чтобы суд вынес решение в нашу пользу.

Уважаемая, Татьяна! На мой взгляд, позиция Ваша по удержанию налога с физического лица не являющегося ИП, правильная. Ошибка, на мой взгляд, состоит в том, что в договоре не прописана эта норма. Хотя она по умолчанию и существует в НК РФ.

Ссылка на статью 226 п.9 к Вашему случаю отношение имеет чуть. Так как, в ней речь идет о том, что запрещается включение в договор налоговых оговорок, в соответствии с которыми выплачивающие доход налоговые агенты принимают НА СЕБЯ обязательства НЕСТИ РАСХОДЫ, связанные с уплатой налога за физических лиц. (прим. Н.Федоровской: т.е. оплачивать налог ЗА него из СВОИХ средств)

Это немного иной смысл, чем принять на себя вмененную Законом обязанность налогового агента физического лица. Т.е. удержать налог из суммы арендной платы.....

А для правильной позиции в суде надзорной инстанции, конечно, нужно изучить решения предыдущих судов. Их мотивировочную часть…

При этом следует отметить, что представленная выше позиция будет соответствовать закону только в том случае, если деятельность гражданина по сдаче в аренду имущества не является предпринимательской.

В соответствии с гражданским законодательством предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицом, зарегистрированным в качестве предпринимателя в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (ст. 23 ГК РФ).

При этом физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства РФ, при исполнении обязанностей, возложенных на них Налоговым кодексом РФ, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями (п. 2 ст. 11 НК РФ).

По мнению Минфина России, о наличии в действиях гражданина (физического лица) признаков предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, в частности, следующие факты:

- изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации;

- учет хозяйственных операций, связанных с осуществлением сделок;

- взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок;

- устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами.

При наличии достаточных оснований считать, что вышеуказанные признаки имеются в наличии, физическое лицо обязано зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя (см. письма Минфина России от 07.11.2006 № 03-01-11/4-82 и от 22.09.2006 № 03-05-01-03/125).

Аргументами в пользу квалификации деятельности в качестве предпринимательской могут служить и такие обстоятельства, как:

- заключение договора на срок более одного налогового периода (календарного года) или его пролонгация на следующий период;

- получение дохода 2 раза и более в течение налогового периода (календарного года) при условии, что в течение года арендаторами одного и того же имущества выступают разные юридические лица;

- неоднократное заключение договоров аренды с одним юридическим лицом.

Правильная квалификация деятельности физического лица имеет принципиальное значение для целей налогообложения.

Если арендодатель может быть признан индивидуальным предпринимателем по соответствующему виду деятельности, то он помимо НДФЛ обязан будет уплачивать НДС (ст. 143, подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ) и ЕСН (подп. 2 п. 1 ст. 235, п. 3 ст. 237 НК РФ) как лицо, оказывающее услуги по сдаче имущества в аренду.

В данной ситуации очевидно, что офисные (нежилые) помещения приобретались им не для личного пользования, а в целях последующего извлечения прибыли от их использования (сдачи в аренду) или реализации.

Поэтому, на мой взгляд, ему следует зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя и уплачивать налоги с соответствующих доходов именно в этом качестве, а не в качестве физического лица.

И в Вашем случае, получается, что Закон будете нарушать не Вы (не вычитая НДФЛ), а он, так как занимается предпринимательской деятельностью незаконно. А это уже другая история.

С Уважением, Наталья Федоровская.