Основанием для такого вывода служит то, что согласно техпаспорту вся площадь торгового центра является торговой.

Однозначно ответить трудно - надо знать все имеющиеся документы и используемые в них формулировки. Но поспорить с налоговой можно.

Похожее дело.

"Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа

от 25 апреля 2007 г. N Ф08-2128/07-854А

"Если налогоплательщиком для ведения розничной торговли арендована часть

торгового зала объекта стационарной торговой сети площадью до 150 кв. м,

используемая им для осуществления данной деятельности, объектом

организации розничной торговли признается арендованная часть торгового

зала, а правоустанавливающим документом на данный объект - заключенный

с арендодателем договор аренды"

(извлечение)

Предприниматель без образования юридического лица Бойко В.И., (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Анапа (далее - налоговая инспекция) от 27.07.06 N 81Д в части доначисления 172 092 рублей единого налога на вмененный доход, пени за просрочку его уплаты в сумме 45 259 рублей и 34 419 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Решением суда от 19 декабря 2006 года заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что налогоплательщиком было документально подтверждено, какая площадь используется для осуществления розничной торговли, а именно, был представлен договор аренды нежилого помещения, следовательно, выводы налогового органа об обязанности предпринимателя уплачивать ЕНВД со всей площади помещения являются необоснованными.

В апелляционной инстанции законность и обоснованность решения суда не проверялись.

Инспекция обратилась в Федеральный Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебный акт, отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований. По мнению заинтересованного лица, площадью торгового зала считается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, следовательно расчет ЕНВД должен осуществляться с общей торговой площади размером 121,7 кв.м.

В судебном заседании кассационной инстанции представители налоговой инспекции поддержали доводы жалобы.

Представитель предпринимателя просил решение суда оставить без изменения.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку деятельности предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.03 по 31.12.05, составила акт от 20.06.06 N 81Д о выявленных нарушениях. По результатам рассмотрения материалов проверки и протокола разногласий предпринимателя руководитель налоговой инспекции принял решение от 27.07.06 N 81Д о привлечении заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и доначислении ЕНВД, пени за просрочку уплаты налога.

Как видно из материалов дела, предприниматель в качестве магазина для ведения розничной торговли использовал на основании договора аренды помещение склада готовой продукции с торговой площадью 20 кв.м., расположенное по адресу: г. Анапа, ул. Владимирская, 67. Согласно представленной ГУП Краснодарского края "Крайтехинвентаризация" экспликации площадь данного помещения составляет 121,7 кв.м. без выделения торгового зала. Исходя из этих обстоятельств, в целях исчисления налоговой базы по ЕНВД площадь, используемая налогоплательщиком для торговли по договору аренды, определена налоговой инспекцией на основании представленных инвентаризационных и правоустанавливающих документов и составила 121,7 кв.м. против 20 кв.м., исчисленных предпринимателем при расчетах ЕНВД за 2003-2005 год. По результатам проверки неуплата ЕНВД за проверяемый период составила 172092 рубля, пени за просрочку его уплаты в сумме 45259 рублей и 34419 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса.

Требованиями от 02.08.06 N 8576, N 3169 налогоплательщику в срок до 12.08.06 предложено в добровольном порядке уплатить сумму недоимки и штрафа, которые налогоплательщик не исполнил.

Принимая решение, суд исходил из того, что в соответствии со статьей 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход. В силу пункта 2 статьи 346.29 Кодекса налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду деятельности за налоговый период и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Величиной физического показателя в данном случае является площадь торгового зала.

На основании статьи 346.27 Кодекса площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) определяется как площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, то есть сумма подлежащего к уплате единого налога на вмененный доход зависит от размера используемой в торговой деятельности площади.

Вместе с тем следует иметь ввиду, что согласно статье 606 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Договор аренды является одним из видов гражданско-правовых обязательств (сделок), порядок и условия заключения которых регулируются нормами гражданского законодательства, которое в соответствии со статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

При заключении договора аренды части торговой площади объекта стационарной торговой сети стороны вправе самостоятельно определять предмет и условия договора, в том числе и размер передаваемой в аренду торговой площади, за которую арендатор (наниматель) вносит арендную плату и которая им учитывается при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход.

Поэтому, если налогоплательщиком для ведения розничной торговли арендована часть торгового зала объекта стационарной торговой сети площадью до 150 кв. м, используемая им для осуществления данной деятельности, объектом организации розничной торговли признается арендованная часть торгового зала, а правоустанавливающим документом на данный объект - заключенный с арендодателем договор аренды. При этом, если иное не предусмотрено условиями данной сделки, исчисление налоговой базы по ЕНВД осуществляется налогоплательщиком с использованием физического показателя базовой доходности "площадь торгового зала", величина которого определяется в соответствии с условиями договора аренды.

Предприниматель производил расчет налоговой базы, исходя из используемой им по назначению площади согласно договору аренды, а не из размера всего помещения, установленного правоустанавливающими документами.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая инспекция должна доказать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения и привлечения к налоговой ответственности. Таким образом, по рассматриваемому делу налоговый орган обязан доказать факт использования предпринимателем всей торговой площади.

Суд оценил приведенные налоговой инспекцией доводы об использовании предпринимателем 121,7 кв. м для осуществления розничной торговли и пришел к выводу, что доначисление 172092 рублей ЕНВД, пени за просрочку его уплаты в сумме 45259 рублей и 34419 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса налоговой инспекцией произведено неправомерно. В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе переоценивать исследованные судом первой и апелляционной инстанций доказательства и устанавливать новые обстоятельства дела.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, а также пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" расходы по уплате госпошлины за рассмотрение кассационной жалобы следует возложить на налоговую инспекцию.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им была дана надлежащая оценка. Нормы права при разрешении спора применены верно, нарушения материальных и процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебного акта (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 19 декабря 2006 года Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-26428/06-34/445 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Анапа по Краснодарскому краю в доход федерального бюджета госпошлину по кассационной жалобе в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия".