Как найти решение, если заменяющий работник в отпуске и на больничном, а я хочу выйти на работу в декрете?

Увольнение в связи с истечением срока трудового договора, заключенного для замены отсутствующего

Согласно части третьей ст. 79 ТК РФ трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу. Предупреждать об увольнении за три дня в данном случае не требуется (часть первая ст. 79 ТК РФ).

Вопрос о том, какой именно день в этом случае становится днем увольнения, является спорным. Специалисты Роструда в письме от 31.10.2007 N 4413-6 высказали мнение, что днем увольнения будет являться последний рабочий день, предшествующий дню выхода основного работника на работу. В судебной практике также отражена позиция, в соответствии с которой срочный трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращает свое действие накануне дня выхода такого работника на работу:

- определение Московского городского суда от 22.08.2014 N 33-32255/14;

- определение Челябинского областного суда от 17.07.2014 N 11-6967/2014;

- определение Санкт-Петербургского городского суда от 15.01.2013 N 33-260/13;

- определение Ростовского областного суда от 13.12.2010 N 33-14846.

В обоснование такой позиции суды указывают в том числе на невозможность занятия одной штатной единицы одновременно двумя работниками (определение Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 17.04.2012 N 33-1674/2012, определение Челябинского областного суда от 02.06.2011 N 33-5824/2011).

Нам такая позиция представляется неверной и противоречащей части третьей ст. 79 ТК РФ. Закон устанавливает, что событием, которое влечет прекращение срочного трудового договора, является выход на работу основного работника. Отношения не могут прекратиться днем, когда событие, влекущее их прекращение, еще не наступило. Если работодатель дождался выхода основного работника, чтобы возникло основание для увольнения, а потом прекратил срочный трудовой договор с временным сотрудником более ранней датой, это все равно значит, что увольнение произведено до истечения срока. Последним днем срока действия трудового договора и днем увольнения должен быть именно день выхода основного работника на работу. Аналогичная точка зрения также широко представлена в судебной практике:

- определение Красноярского краевого суда от 24.01.2018 N 33-1067/2018;

- определение Свердловского областного суда от 08.04.2015 N 33-4411/2015;

- определение Красноярского краевого суда от 09.06.2014 N 33-5452/14;

- определение Вологодского областного суда от 13.12.2013 N 33-5538/2013;

- определение Алтайского краевого суда от 29.05.2013 N 33-4093/13;

- определение Ленинградского областного суда от 21.03.2013 N 33-1240/2013.

Выходом на работу является момент, когда основной работник фактически приступил к исполнению своих трудовых обязанностей. Если он появился на работе лишь для того, чтобы продлить период своего отсутствия, это событие нельзя считать основанием для прекращения срочного трудового договора с временным работником (определение Верховного суда Республики Карелия от 05.08.2011 N 33-2277/2011).

Когда основной работник, принятый на полную ставку, приступает к исполнению трудовых обязанностей на условиях неполного рабочего времени (например, во время отпуска по уходу за ребенком выходит на работу на полставки), это все равно считается выходом на работу, влекущим истечение срока действия трудового договора с работником, его заменяющим (определение Мурманского областного суда от 15.02.2017 N 33-439/2017).

Если выход основного работника на работу осуществлен по просьбе работодателя и носит кратковременный характер, суд может прийти к выводу, что увольнение временного работника является незаконным, поскольку имело место искусственное создание ситуации, приводящей к истечению срока трудового договора (определение Липецкого областного суда от 19.09.2012 N 33-2201/2012). Однако доказать заинтересованность работодателя во временном выходе основного работника достаточно трудно. Как правило, на аргумент о фиктивности выхода суд отвечает, что для признания увольнения правомерным достаточно любого, даже непродолжительного, но подтвержденного доказательствами, выхода основного работника на работу (определение Московского городского суда от 18.08.2014 N 33-32831/14, определение Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 04.03.2014 N 33-769/2014).

Получается что даже отпуск и больничный в котором находится заменяющий работник на время декретного не помешает основному работнику выйти на работу?