Т.е возможно ли в судебном порядке, выделить 1/50 и продать её с торгов?

Исходя из положений ст. ст. 209, 210, 237 и 244 ГПК РФ получается, что заочное решение вступает в силу по истечении всех сроков на его обжалование, которые в свою очередь, начинают исчисляться с момента получения ответчиком копии такого решения.

Самим же моментом вручения можно считать дату доставки почтового отправления по адресу гос. регистрации ответчика, а при возврате отправления в связи с невозможностью доставки - аналогия с 119 ГПК РФ с момента получения судом данных о невозможности вручения копии решения адресату.

Согласно ст. 244 ГПК РФ заочное решение вступает в законную силу по истечении сроков его обжалования, предусмотренных ст. 237 настоящего Кодекса.

В силу ч. 1 ст. 237 ГПК РФ ответчик вправе подать в суд, принявший заочное решение, заявление об отмене этого решения суда в течение семи дней со дня вручения ему копии этого решения.

В соответствии с ч. 2 ст. 237 ГПК РФ заочное решение суда может быть обжаловано сторонами также в кассационном порядке, заочное решение мирового судьи - в апелляционном порядке в течение десяти дней по истечении срока подачи ответчиком заявления об отмене этого решения суда, а в случае, если такое заявление подано, - в течение десяти дней со дня вынесения определения суда об отказе в удовлетворении этого заявления.

С одной стороны, радует то, что законодатель в ГПК РФ не только не противопоставляет неизменность заочного решения его законной силе (как это имело место в ГПК РСФСР), но и рассматривает их в неразрывной связи, соединяя возможность вступления заочного решения в законную силу в том числе и с окончанием срока, в течение которого заочное решение может быть отменено самим судом, вынесшим такое решение. Указанное правило имеет исключительно важное практическое значение, особенно в случае восстановления судом срока на подачу заявления о пересмотре заочного решения. В этом случае заочное решение утрачивает не просто свойство неизменности, но и собственно законную силу, поскольку вступившим в законную силу решением может быть признано только такое решение, которое обладает всеми присущими ему свойствами.

Вместе с тем указание в ст. 237 ГПК РФ на то, что срок для подачи заявления об отмене заочного решения начинает течь с момента вручения ответчику копии этого решения, представляется спорным. Прежде всего непонятно, почему право на подачу упомянутого заявления возникает не с момента принятия заочного решения, а только после вручения ответчику его копии. Если же такое нововведение имело своей целью довести до сведения ответчика содержание вынесенного в его отсутствие заочного решения, то в соответствии со ст. 167 ГПК РФ решение может быть постановлено судом в отсутствие ответчика и в обычном (не заочном) порядке. Между тем указания об исчислении срока на обжалование решения, принятого в отсутствие ответчика в порядке ст. 167 ГПК РФ, только с момента вручения ответчику копии такого решения в действующем процессуальном законе не содержится. При таких данных установление исключительно для заочного производства подобной особенности само по себе вызывает серьезные сомнения.

Более того, в судебной практике нередко имеют место ситуации, в которых вручение ответчику копии решения является затруднительным. В этом случае действие свойства неизменности заочного решения, а равно его вступление в законную силу может быть отложено на значительный, а порой и на неопределенный срок. Уткина И.В. правильно ставит вопрос о том, "кто и каким образом будет устанавливать момент вручения ответчику копии заочного решения"; по мнению ученой, "в зависимости от порядка вручения - по почте или лично - таковым (моментом вручения. - А.К.) можно признать либо дату получения ответчиком копии заочного решения, указанную в уведомлении о вручении, либо подпись ответчика на оригинале судебного решения" <*>. Однако и то и другое требует именно личного присутствия ответчика, что не всегда возможно. Презумпция вручения ответчику копии заочного решения в силу самого факта ее направления судом гражданским процессуальным законом не установлена. Вместе с тем существующая редакция ст. 237 ГПК РФ вынуждает суды применять по аналогии положения ст. 119 ГПК РФ и считать копию заочного решения врученной ответчику даже в том случае, если она была возвращена почтой обратно в суд по причине невозможности ее вручения, в том числе и за истечением срока хранения. Таким образом, приведенное правило о начале течения срока на подачу заявления об отмене заочного решения привело не к реальной защите процессуальных прав ответчика, а лишь к неоправданному усложнению заочного судопроизводства.Особое значение положения ст. 237 ГПК РФ приобретают в том случае, если с вынесенным заочным решением также не согласен и истец. Мало того что ответчику одновременно предоставляется два самостоятельных способа обжалования заочного решения несмотря на то, что добросовестной стороной в случае вынесения заочного решения является не ответчик, а истец, который вправе добиваться пересмотра не вступившего в законную силу решения только в одном кассационном (апелляционном) порядке, так закон (ст. 237 ГПК РФ) еще и ставит реализацию истцом права на такое кассационное (апелляционное) обжалование в зависимость от утраты ответчиком возможности подать заявление об отмене заочного решения. Подобная ситуация приводит к нарушению принципа равноправия сторон в процессе (ст. ст. 12, 38 ГПК РФ), а равно ограничивает право истца на обжалование заочного решения, гарантированное ему независимо от совершения ответчиком тех или действий (ст. 35 ГПК РФ).

В период действия ГПК РСФСР исчисление сроков на подачу заявления о пересмотре заочного решения и на его кассационное (апелляционное) обжалование начиналось одновременно. Принимая во внимание все вышеизложенное, представляется, что достаточных оснований для отказа от такого подхода при разработке нового Гражданского процессуального кодекса не имелось. В связи с этим в ГПК РФ следовало бы закрепить (по сути, восстановить) правило об одновременном начале течения обоих сроков на обжалование заочного решения. При этом срок на подачу заявления об отмене заочного решения и срок на кассационное (апелляционное) обжалование должны совпадать, поскольку предположение о том, что для составления заявления о пересмотре заочного решения требуется меньше времени, чем для составления кассационной (апелляционной) жалобы или представления, выглядело бы сомнительно.

Таким образом, с учетом ранее высказанного предложения по увеличению срока на кассационное (апелляционное) обжалование положения ст. 237 ГПК РФ было бы целесообразно уточнить указанием на то, что заявление о пересмотре заочного решения, кассационные (апелляционные) жалобы (представление) могут быть поданы со дня принятия этого решения, которым считается день оглашения его резолютивной части, а срок на подачу такого заявления, кассационных (апелляционных) жалоб (представления) истекает через месяц после составления судом мотивированного решения. Иначе говоря, истцу и ответчику должно быть предоставлено право обжаловать заочное решение в суд второй инстанции непосредственно после его принятия. Ответчик одновременно с подачей кассационной (апелляционной) жалобы либо вместо нее вправе подать заявление об отмене заочного решения. Если поступили и кассационная (апелляционная) жалоба (представление), и заявление об отмене заочного решения, то судом вначале рассматривается соответствующее заявление ответчика. Если заочное решение отменяется, то кассационные (апелляционные) жалобы (представление) возвращаются подавшим их лицам, поскольку предмет обжалования в этом случае фактически отсутствует. В противном случае суд направляет дело в суд кассационной (апелляционной) инстанции для рассмотрения.

Практика показывает, что при наложении ареста на недвижимое имущество возникают сложные правовые вопросы, прямые ответы на которые в законодательстве найти не просто, а порой невозможно. На сегодняшний день очередность ареста и обращения взыскания на недвижимое имущество, а также передача на хранение недвижимого имущества, являющегося объектом взыскания, порождает немало споров.

Сроки

Пунктом 1 ст. 51 ФЗ N 119-ФЗ \"Об исполнительном производстве\" установлен срок для наложения ареста: не позднее одного месяца с момента вручения постановления о возбуждении исполнительного производства должнику.

Однако данный срок не является пресекательным и установлен для защиты прав взыскателя. Например, Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 17.10.2000 N 3549/00 указано, что установление месячного срока для наложения ареста является организационной процедурой для судебного пристава-исполнителя в целях скорейшего исполнения исполнительных документов и направлен исключительно на защиту интересов взыскателя. Исполнительные действия проводятся судебным приставом-исполнителем до окончания исполнительного производства в порядке, предусмотренном ст. 27 Федерального закона \"Об исполнительном производстве\". Следовательно, по смыслу Закона несоблюдение этого срока не влечет за собой утрату взыскателем права на удовлетворение своих требований за счет имущества, принадлежащего должнику, а предоставляет ему право на обжалование действий судебного пристава-исполнителя.

Обстоятельства человека, взявшего в долг определенную сумму, вполне могут сложиться так, что отдавать деньги окажется нечем. В этом случае недвижимость должника могут арестовать и выставить на торги.

Требования закона

Арест налагает судебный пристав. Цель — сохранить данное имущество для его дальнейшей реализации с торгов и погашения долга за счет вырученных средств. Чтобы запустить механизм ареста, нужно обратиться в суд с заявлением, содержащим просьбу о взыскании с ответчика определенной суммы. Одновременно ходатайствуют о наложении ареста на имущество должника в счет обеспечения уплаты долга. В дальнейшем суд устанавливает необходимость подобной меры и выносит мотивированное определение, в котором удовлетворяет ходатайство либо нет. Если суд согласился с кредитором, пристав налагает арест на имущество, указанное в определении (банковский счет и другую собственность, включая недвижимость). В противном случае решение можно обжаловать в десятидневный срок. При наложении ареста на недвижимое имущество на стадии судебного рассмотрения дела должник уже не сможет ни заложить, ни продать свою собственность.

Куда нести исполнительный лист

Чтобы взыскивать и арестовывать, необходим исполнительный лист (их выдают в суде по месту вынесения решения о взыскании долга или определения о наложении ареста). Данный документ должен быть предъявлен к исполнению в течение шести месяцев. Если срок пропущен, восстановить лист можно только при наличии уважительной причины.

Как правило, суд, вынесший решение, сам направляет исполнительный лист в Службу судебных приставов (СПП) по месту осуществления взыскания (по местонахождению должника или его имущества). Взыскатель или его представитель вправе ускорить процесс, самостоятельно передав бумагу в ССП того района, где находится должник или его имущество. Нередко эта мера экономит до месяца.

В течение трех дней с момента поступления исполнительного листа пристав обязан возбудить исполнительное производство. В интересах истца проконтролировать этот процесс. Отметим, что копию соответствующего постановления направляют взыскателю, должнику и в суд, выдавший исполнительный лист. В постановлении пристав предоставляет должнику срок для добровольного исполнения. Если в отведенное время решение не выполнено, судебный исполнитель выносит постановление о взыскании исполнительского сбора. Его взимают с должника дополнительно к основному долгу в размере 7 % от взыскиваемой суммы или от стоимости имущества.

Что подлежит аресту

Согласно закону при аресте пристав не может подходить к имуществу выборочно. В первую очередь арестовывают денежные средства на банковском счете или ценные бумаги. Если ничего подобного нет или денег не хватает, аресту подлежат иные материальные ценности (например, объекты недвижимости).

Аресту подвергают только имущество, принадлежащее должнику на праве собственности. Данный факт должен быть подтвержден соответствующими документами. Особые трудности возникают при наложении взыскания на недвижимость, когда должник представляет собой юридическое лицо. Многие здания покупались в эпоху «дикой приватизации», когда о легитимном оформлении прав новые хозяева заботились мало. В результате значительная часть документов, подтверждающих право собственности, отсутствует. А взыскатель с приставом пытаются найти доказательства, что, по крайней мере, это право было приобретено на законных основаниях.

Арест недвижимости

Обратим внимание взыскателя на то, что пристав имеет право не только налагать арест, но и изымать имущество должника по решению суда.

При определении объема арестовываемой собственности исполнитель действует по своему усмотрению. Арест недвижимости можно осуществить как посредством описи имущества, так и путем объявления запрета распоряжаться им. Оба способа имеют юридическое значение. При аресте недвижимости судебный пристав составляет отдельный документ — акт описи имущества.

В ряде случаев недостаточная квалификация или «забывчивость» исполнителя позволяют свести на нет все действия по наложению ареста. Например, арестом не признаются действия пристава, если он только составил опись имущества, а специальную отметку об ограничении должника в пользовании и распоряжении этой собственностью не проставил. Поэтому взыскателю стоит проверить, все ли необходимые реквизиты присутствуют в акте описи имущества. Важно знать, что в случае ареста без изъятия судебный пристав должен назначить лицо, ответственное за хранение.

На основании составленного акта в дальнейшем и будут продавать имущество, указанное в описи.

Как происходит реализация

Для этого установлены определенные правила. Отметим, что взыскатель не вправе участвовать в торгах при продаже собственности своего должника. Предпродажную подготовку начинают с оценки имущества перед торгами и оформления заявок. Согласно закону оценку проводят в соответствии с местными рыночными ценами.

Заявку на торги оформляет пристав. К ней должны прилагаться: копия исполнительного листа; копия акта ареста имущества; документы, характеризующие объект недвижимости. Проводят и организуют торги специальные организации, имеющие право совершать операции с недвижимостью. Торги проходят в форме аукциона или конкурса, они могут быть открытыми или закрытыми.

После реализации имущества вырученные средства перечисляют на специальный счет исполнительного органа в порядке, предусмотренном договором. Дополнительно по итогам торгов составляют отчет о продаже имущества и фактических расходах, связанных с его оценкой и реализацией. Все расходы проводившей торги организации, связанные с оценкой и реализацией, а также комиссионное вознаграждение компенсируют из денег, вырученных от продажи. И лишь тогда кредитор получает долг.

Непредвиденные ситуации

Может случиться и так, что на недвижимость, выставленную на реализацию, не найдется покупатель. Причины — плохое оповещение о торгах, слишком высокая цена, низкая ликвидность объекта и т. д.

Закон предусматривает, что если арестованное имущество не продано в двухмесячный срок, оно по заявлению взыскателя может быть оставлено за ним. Судебный пристав должен вынести соответствующее постановление об удовлетворении заявления. Впоследствии факт передачи недвижимости взыскателю оформляют актом. Такое возможно, только если должник отказался от данного имущества и у него не появилось другой собственности, на которую можно обратить взыскание (денежных средств, ценных бумаг и пр.).При реализации принадлежащей должнику доли в праве общей собственности остальные участники долевой собственности не имеют права преимущественной покупки (п.1 ст.250 ГК). В таком случае они вправе участвовать в публичных торгах на общих началах с другими покупателями.

Возникает также вопрос о применимости положений ст.255 ГК, устанавливающей общий порядок обращения взыскания на долю в общем имуществе. Согласно ст.255 ГК кредитор участника долевой или совместной собственности при недостаточности у собственника другого имущества вправе предъявить требование о выделе доли должника в общем имуществе для обращения на нее взыскания. Если в таких случаях выделение доли в натуре невозможно либо против этого возражают остальные участники долевой или совместной собственности, кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам общей собственности по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли, с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга. В случае отказа остальных участников общей собственности от приобретения доли должника кредитор вправе требовать по суду обращения взыскания на долю должника в праве общей собственности путем продажи этой доли с публичных торгов.

Данные предписания ст.255 ГК применимы к отношениям гражданского оборота, имеющим частно-правовой характер, но никак не к исполнительному производству, содержащему публично-правовой регламент. Следует учитывать и чисто терминологическое различие, связанное с тем, что в исполнительных отношениях участвует не просто кредитор, а лицо, права которого подтверждены исполнительным документом и которое занимает в силу этого правовое положение взыскателя. Ставить вопрос о реализации имущества должника в общей собственности в зависимость от поведения остальных участников будет вряд ли правомерно. Поэтому реализация имущества должника в общей собственности должна происходить в общем порядке, установленном исполнительным законодательством.

В настоящее время по гражданскому и семейному законодательству совместная собственность возможна в отношениях между супругами, а также применительно к имуществу крестьянского (фермерского) хозяйства. В период приватизации жилых помещений имела место практика передачи в совместную собственность граждан квартир и комнат в соответствии с Законом Российской Федерации «О приватизации государственного и муниципального жилищного фонда».

Выделение доли должника при совместной собственности применительно к исполнительному производству прямо не урегулировано, поэтому здесь возникает вопрос о процедуре такого выделения. В ст.378 ГПК был установлен следующий порядок выделения доли должника в имуществе, которым он владеет совместно с другими лицами. Согласно ст.378 ГПК (с учетом терминологии ГПК) определение доли должника в имуществе колхозного двора или хозяйства граждан, занимающихся индивидуальной трудовой деятельностью в сельском хозяйстве, при недостаточности имущества должника для погашения взыскиваемой суммы производится судом по представлению судебного исполнителя. О времени и месте заседания извещаются должник и заинтересованные лица, однако их неявка не является препятствием для рассмотрения представления. На определение суда по вопросу о доле должника в имуществе двора или хозяйства может быть подана частная жалоба или принесен протест. Ряд специалистов полагает, что данный порядок применяется и в настоящее время.8

Более правильным, на наш взгляд, является применение в данном случае ст.46 СК, согласно которой выдел доли супруга-должника из общего имущества супругов должен происходить на основании решения суда по требованию кредиторов должника. Судебный пристав-исполнитель к числу кредиторов должника не относится, поэтому такого рода иски в суды общей юрисдикции должны подаваться кредиторами, признанными взыскателями в исполнительном производстве на основании соответствующих исполнительных документов.

Аналогичные вопросы могут возникнуть и при исполнении исполнительных документов арбитражных судов при обращении взыскания на имущество крестьянского (фермерского) хозяйства, споры с участием которых подведомственны арбитражным судам.

Поскольку исполнительное законодательство не дает прямого ответа на вопрос, в каком порядке должно происходить выделение долей в имуществе, принадлежащем должнику на праве совместной собственности с другими лицами, при обращении на него взыскания по актам арбитражного суда, то можно рекомендовать взыскателям обращаться также в суды общей юрисдикции с исками о выделе такой доли. Данные дела не подведомственны арбитражным судам в связи с особенностями их субъектного состава. В качестве соответчика необходимо привлекать другого супруга, который может не иметь статуса индивидуального предпринимателя. В будущем при совершенствовании норм исполнительного законодательства данный вопрос должен найти разрешение в плане его процедурного упрощения.

Заочный арест

Интересным представляется вопрос о том, является ли наложение ареста очным действием, т.е. должен ли судебный пристав-исполнитель при наложении ареста непосредственно видеть, наблюдать имущество должника. По мнению некоторых авторов, арест, наложенный без непосредственного наблюдения имущества должника (заочный арест), является незаконным.

Однако с подобным подходом согласиться нельзя по нескольким причинам:

- арест может быть наложен на имущество, которое в принципе не может быть видимо, наблюдаемо. Например, судебный пристав-исполнитель, накладывая арест на бездокументарные акции, тепловую энергию, электрическую энергию, в принципе не может наблюдать предмет ареста. Хотя арест подобных вещей встречается в практике судебных приставов. В частности, в практике службы судебных приставов г. Москвы накладывался арест на спутник, находящийся на орбите, принадлежащий должнику - ОАО \"Бонум-1\", а в службе судебных приставов Воронежской области - на будущий урожай;

- арест может быть наложен не только на вещи, но и на имущественные права (права требования), которые также не могут быть наблюдаемы. К примеру, ст. 62 Закона N 119-ФЗ, Постановление Правительства РФ от 27.05.98 N 516 предусматривают возможность наложения ареста и обращения взыскания на право долгосрочной аренды, дебиторскую задолженность и иные права.

Гражданское законодательство исходит из презумпции принадлежности имущества должнику, и это означает, что, пока не доказано обратное, все имущество, которое находится во владении должника, является имуществом, принадлежащим ему на праве собственности, и на это имущество может быть обращено взыскание.

Та же презумпция фактического владения, т.е. принадлежности должнику имущества, находящегося у него, содержится и в Законе N 119-ФЗ (п. 7 ст. 51).

Хранение имущества

Как правило, арест имущества должника сопровождается передачей имущества на хранение.

При решении вопроса о хранении арестованного имущества судебному приставу-исполнителю необходимо принять решения:

- передавать ли имущество на хранение?

Правомерность передачи на хранение недвижимого имущества, являющегося объектом взыскания, является спорной. Например, по мнению Президиума ВАС РФ, изложенному в Постановлении от 31.05.2005 N 16872/04, судебный пристав-исполнитель не имеет правовых оснований для передачи арестованной недвижимости на хранение третьему лицу, поскольку это невозможно без лишения собственника правомочий по владению и пользованию имуществом.

С другой стороны, действия судебного пристава-исполнителя по передаче имущества, являющегося объектом взыскания, хранителю признаются судами правомерными. ФАС СЗО в Постановлении от 11.02.2002 N А44-18-2887/99-С5-01 признал, что действия судебного пристава-исполнителя в части наложения ареста на здание принадлежащего ответчику магазина и передачи здания на хранение третьему лицу совершены с учетом ликвидности и рыночной стоимости магазина и в полном соответствии с действующим законодательством;

- кому передать имущество на хранение?

Безусловно, имущество можно передать на хранение лишь лицу, которое может обеспечить сохранность вещи.

Основной целью хранения является сохранение вещи в целостности, предотвращение влияния на нее как вредных внешних воздействий, так и возможности присвоения ее другими лицами. Следовательно, можно вести речь о сохранности юридической и сохранности фактической.

Фактической сохранностью охватываются случаи \"исчезновения\", уничтожения или повреждения имущества.

Юридической сохранностью называется деятельность, направленная на исключение возможности присвоения, отчуждения или растраты арестованного имущества.

Согласно п. 3 ст. 53 Закона N 119-ФЗ порядок и условия хранения арестованного и изъятого имущества определяются Правительством РФ (см.: Постановление Правительства РФ от 07.07.98 N 723 \"Об утверждении Положения о порядке и условиях хранения арестованного и изъятого имущества\").

Хранитель предупреждается об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 312 УК РФ.

Однако при решении вопроса об уголовном преследовании виновных лиц необходимо учитывать, что субъектом преступления, предусмотренного ст. 312 УК РФ, является лишь лицо, которому данное имущество вверено и которое произвело растрату, отчуждение, сокрытие или незаконную передачу имущества, подвергнутого описи или аресту.

Например, комендант здания, приняв недвижимое имущество на хранение, может обеспечить физическую сохранность здания, однако юридическую сохранность обеспечить не может. При отсутствии волеизъявления коменданта - хранителя имущества - или его неведении генеральный директор организации может продать или иным образом распорядиться арестованным имуществом. При этом в действиях коменданта-хранителя и директора состав преступления, предусмотренного ст. 312 УК РФ, будет отсутствовать. Первый - не отчуждал. Второму - имущество судебным приставом-исполнителем не вверялось.

Таким образом, при решении вопроса о передаче имущества на хранение необходимо избирать то лицо, которое может обеспечить как его физическую, так и юридическую сохранность.

Порядок наложения ареста

Говоря об аресте недвижимого имущества, невозможно не сказать о различных подходах к очередности ареста и обращения взыскания на недвижимое имущество.

Как известно, ст. 59 Закона N 119-ФЗ установлена очередность ареста и реализации имущества должника-организации.

Вместе с тем п. 4 ст. 47 НК РФ введена несколько иная последовательность обращения взыскания недоимок по налогам и сборам на имущество должника.

В некоторых арбитражных судах укрепляется такое понимание нормы НК РФ, согласно которому все названные в ней объекты, в том числе и недвижимое имущество, могут быть отнесены к третьей очереди лишь в том случае, если они предназначены для непосредственного участия в производстве (и не в производстве вообще, а в производстве именно должника).

ФАС ВВО, ФАС ПО, ФАС УО относят объекты недвижимого имущества к третьей очереди только в том случае, если они предназначены для непосредственного участия в производстве.

К примеру, в Постановлении ФАС ВВО от 16.06.2000 N А31-2826/17 указано: \"...склад не использовался истцом для производственных нужд, а в течение последних двух лет частично сдавался в аренду и при наложении ареста был отнесен ко второй очереди реализации. Доводы истца о том, что имущество подлежало реализации лишь в третью очередь, не могут быть приняты во внимание, ибо последним не представлено каких-либо сведений, подтверждающих, что нежилые помещения предназначались для непосредственного участия в производственном цикле предприятия\".

Аналогичный вывод указанный суд сделал по поводу квартир в жилом доме, принадлежавших должнику. В Постановлении от 18.06.2001 N А28-5987/00-257/19 указал: \"В рассматриваемой ситуации жилые квартиры не могут быть отнесены к третьей очереди взыскания, поскольку не являются недвижимым имуществом, непосредственно участвующим в производстве или предназначенным для этих целей, как того требует норма статьи 59 Закона\".

К подобному выводу пришел в Постановлениях от 02.04.2001 N Ф09-450/01-ГК и от 29.08.2002 N Ф09-2026/02-ГК и ФАС УО, в которых, например, отнес дом отдыха агроэлеватора к имуществу первой очереди, поскольку он не предназначен для непосредственного участия в производстве, и посчитал также имуществом первой очереди административное здание должника-предприятия.

Вместе с тем федеральные арбитражные суды трех других округов высказали иную точку зрения по рассматриваемому вопросу, признавая за объектами недвижимого имущества всегда третью очередь ареста и реализации, безотносительно к тому, предназначены они или нет для непосредственного участия в производстве.

В частности, ФАС СЗО в двух своих Постановлениях (от 21.11.2000 N А56-8517/97 и от 19.05.2003 N А56-24508/02) указал, что \"в соответствии со статьей 59 Федерального закона \"Об исполнительном производстве\" недвижимое имущество отнесено к третьей очереди, его арест и реализация допускаются только при отсутствии у должника имущества первой и второй очереди\", а во втором Постановлении, кроме того, отметил, что и по статье 47 Налогового кодекса \"здание в силу прямого указания названного Закона относится к имуществу четвертой очереди и не может отождествляться с непроизводственными помещениями, не участвующими непосредственно в производстве продукции\".

Аналогично истолковали п. 3 ст. 59 Закона N 119-ФЗ и ФАС СКО и ФАС ЦО.

В Постановлении ФАС СКО от 13.03.2000 N Ф08-489/2000 отмечается: \"Согласно статье 59 Федерального закона \"Об исполнительном производстве\" арест и реализация недвижимости должника-организации производится в третью очередь, при этом назначение, с которым оно используется, не принимается во внимание\".

В Постановлении ФАС ЦО от 15.05.2003 N А23-314/03А-12-38 также указано, что объекты недвижимости относятся в соответствии со ст. 59 Закона N 119-ФЗ к третьей очереди.

Таким образом, приведенные Постановления кассационных инстанций свидетельствуют об отсутствии единообразия в толковании и применении арбитражными судами рассматриваемой правовой нормы.

В то же время, устанавливая в ст. 59 Закона N 119-ФЗ очередность обращения взыскания на имущество должника, законодатель преследует цель сохранения основы, стержня существования хозяйствующего субъекта - его производства. Именно поэтому согласно ст. 60 Закона N 119-ФЗ судебный пристав-исполнитель обязан при аресте принадлежащего должнику-организации имущества третьей очереди в трехдневный срок направить уведомление об этом с приложением сведений о составе и стоимости арестованного имущества, а также о сумме требований взыскателя в Федеральную службу России по финансовому оздоровлению и банкротству (ФСФО России), которая решает вопрос о целесообразности возбуждения в суде дела о банкротстве должника. Без согласия ФСФО России судебный пристав-исполнитель не может приступить к реализации этого имущества (Белоусов Л.В. О единообразии в применении п. 3 ст. 59 ФЗ \"Об исполнительном производстве\" и соответствии этой статье п. 4 ст. 47 НК РФ).

Представляется, что толкование приведенных в настоящей статье положений двух Законов в пределах возможного должно быть подчинено двуединой цели: своевременному взысканию долга с должника - хозяйствующего субъекта при максимально возможном сохранении его производства. Данной цели может соответствовать только одно толкование: объекты недвижимого имущества, в том числе здания, сооружения, а также станки, оборудование, сырье, материалы и другие основные средства должны относиться к третьей очереди обращения взыскания на это имущество, если оно (то есть перечисленные и иные основные средства) предназначено для непосредственного участия в производстве, и не вообще в производстве, а в производстве именно должника.

Думается, что текст п. 3 ст. 59 Закона N 119-ФЗ соответствует указанному толкованию. Однако, поскольку у судов существует различное понимание требований этого пункта, необходимо разъяснение Пленума ВАС РФ. 3. Реализация недвижимого имущества организации-должника на торгах

Не секрет, что именно в процессе применения норм законодательства об исполнительном производстве в реальной жизни проявляются все минусы и недосказанности нормотворческой мысли, вспыхивают конфликты между участниками исполнительного производства, которые подчас невозможно урегулировать, опираясь только на существующие в настоящее время нормы права. И тогда суду приходится изобретать способы выхода из создавшейся ситуации, что в ряде случаев бывает вовсе не в пользу сторон исполнительного производства. Тем более, что предметом споров могут выступать весьма ценные и крупные объекты недвижимого имущества и даже здания и сооружения, имеющие не только экономическую, но и историческую ценность.

В чем же заключается специфика реализации недвижимого имущества? Законодатель неслучайно специально останавливается на реализации недвижимости: он учитывает особенности данного имущества.

Виды недвижимого имущества перечислены в ГК РФ, где также предусмотрено, что законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Гражданский кодекс РФ в состав недвижимого имущества включил: земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. Кроме того, законодателем были отнесены к недвижимости также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (пункт 1 статьи 130 ГК РФ).

Особенность передачи прав на недвижимое имущество состоит в том, что в соответствии со статьей 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных ГК РФ и иными законами.

Интересным представляется такой момент. Закон "Об исполнительном производстве" в нормах, регулирующих порядок реализации недвижимого имущества должника на торгах, употребляет понятия "право долгосрочной аренды" и "право на объект незавершенного строительства". Тем самым законодатель, условно говоря, придает этим правам тот же правовой статус, что и недвижимому имуществу. Действующим же законодательством четко не определены содержание и юридическая сущность перечисленных понятий, что до сих пор вызывает жаркие споры среди правоведов - цивилистов. И так как истина в качестве ответа на данный вопрос до сих пор не родилась, а Закон "Об исполнительном производстве" не содержит собственного определения сущности данных явлений, неясен смысл, вкладываемый в них законодателем.

Передаче прав на недвижимость в порядке исполнительного производства предшествуют все исполнительные действия, связанные с обращением взыскания на это имущество, вплоть до реализации его путем проведения торгов. Согласно пункту 3 статьи 54 Закона "Об исполнительном производстве" продажа недвижимого имущества должника осуществляется путем проведения торгов специализированными организациями, имеющими право совершать операции с недвижимостью, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Реализация недвижимого имущества в зависимости от очередности обращения взыскания - также вопрос проблематичный. Проблема эта состоит в том, что анализ текста статьи 59 Закона "Об исполнительном производстве" не позволяет сделать однозначных выводов об очередности обращения взыскания на недвижимое имущество должника. С точки зрения авторов, формулировка данной статьи Закона "Об исполнительном производстве" допускает двоякое толкование. Так, в пункте 3 статьи 59 установлено, что в третью очередь арест и реализация имущества должника - организации осуществляются в отношение объектов недвижимого имущества, а также сырья и материалов, станков, оборудования, других основных средств, предназначенных для непосредственного участия в производстве.

Из приведенной фразы нормативного акта недостаточно ясно, относятся ли слова "предназначенных для непосредственного участия в производстве" только к сырью, материалам, станкам, оборудованию и другим основным средствам. Если законодатель, формируя структуру данной статьи, отнес данные слова только к сырью, материалам, станкам, оборудованию и другим основным средствам, то получается, что в третью очередь арест и реализация имущества должника - организации осуществляются в отношение любых объектов недвижимого имущества.

Если же указанная фраза статьи 59 Закона "Об исполнительном производстве" относится как к сырью, материалам, станкам, оборудованию и другим основным средствам, так и к объектам недвижимого имущества, следует говорить о том, что в третью очередь обращение взыскания может быть осуществлено лишь в отношении объектов недвижимого имущества, непосредственно участвующих в производстве. Это, в свою очередь, означает, что арест и реализация недвижимого имущества, которое не имеет отношения к производственному процессу, например, объекты соцкультбыта, должны производится в первую или во вторую очередь. В связи с приведенным авторами вторым возможным толкованием пункта 3 статьи 59 Закона возникает еще один вопрос, не имеющий своего однозначного разрешения: к какой из двух очередей - первой или второй - в этом случае должно относиться недвижимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве? Почвой для возникновения такого вопроса служит то, что и пункт 1, и пункт 2 статьи 69 Закона содержат термины, позволяющие "втиснуть" в первую или вторую очередь недвижимое имущество. Так, в пункте 1 статьи 59 Закона в конце перечня имущества, на которую в первую очередь должно быть обращено взыскание, используется термин "иное", а в пункте 2 этой же статьи - термин "иные материальные ценности".

Некоторые специалисты - правоведы полагают, что упоминаемый Законом "Об исполнительном производстве" критерий предназначенности для непосредственного участия в производстве введен с целью различения не относящихся к недвижимости материальных ценностей производственного и непроизводственного назначения, относимых к разным очередям взыскания (второй

и третьей) (Головеров Д. Ваша очередь. - ЭЖ-Юрист, № 28 (128) июль, 2000. - С.11.).

Однако, на взгляд авторов, приведенная выше точка зрения вовсе не является бесспорной.

Рассмотрев общие вопросы, перейдем к порядку реализации недвижимого имущества в процессе исполнительного производства.

Порядку проведения торгов посвящены статьи 447-449 ГК РФ. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. При этом выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. С точки зрения авторов, установление обязательной и исключительной формы торгов в виде аукциона, как это предусмотрено Порядком передачи и реализации конфискованного и арестованного имущества, утвержденным Приказом Министерства юстиции РФ № 57 и Федерального долгового центра при Правительстве РФ № 20 от 10.02.2000 г., является необоснованным, так как представляет собой ограничительное толкование нормы закона. Однако иных нормативных актов по этой теме не имеется, и практика осуществления исполнительного производства придерживается установлений, введенных вышеуказанным Порядком.

Пунктом 1 статьи 448 ГК РФ предусмотрено, что аукцион может быть открытым или закрытым. В открытом аукционе может участвовать любое лицо, в то время как в закрытом аукционе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели. Авторы считают вполне логичным положение о том, что договоры о реализации недвижимости в ходе исполнительного производства должны заключаться именно на открытых аукционах. Продажа имущества должника именно на аукционах такого вида, с точки зрения авторов, обеспечивает и гарантирует защиту интересов должника. Однако и Закон, и Порядок передачи и реализации конфискованного и арестованного имущества, не ограничивают форму аукциона только открытым. Это означает, что имущество может быть продано и на закрытом аукционе. Такая форма проведения торгов не исключает злоупотребления как со стороны специализированной организации, так и со стороны кредиторов.

Помимо частных интересов, как должника, так и его кредиторов, в ходе проведения торгов преследуются также и публичные интересы - интерес государства в осуществлении процесса реализации имущества должника на законных началах в ходе обращения взыскания на имущество. Именно поэтому пунктом 3 статьи 448 ГК РФ установлено, что в случаях, указанных в ГК РФ или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов. Двойственный характер торгов не раз подчеркивался правоведами.

Так, в "Договорном праве. Книга первая: общие положения" М.И. Брагинский и В.В. Витрянский отмечали, что "торги, призванные обеспечить заключение договора на оптимальных условиях, и прежде всего в отношении цены, защищают тем самым интересы того, кто прибегнул к торгам. Однако в получении самой высокой цены могут быть заинтересованы при определенных условиях и третьи лица. Прежде всего, это кредиторы должника. В роли такого третьего лица - кредитора или иного заинтересованного лица - может выступать также государство. Тем самым наряду с частным возможен и публичный интерес к торгам" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: общие положения: Изд. 2-е, испр. - М.: "Статут", 1999. - С. 221.).

В соответствии с пунктом 2 статьи 447 ГК РФ в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их имени или от своего имени.

Анализ указанной нормы Гражданского кодекса показывает, что лицом, которое организует торги (организатором торгов) может быть:

1) собственник вещи;

2) обладатель имущественного права;

3) специализированная организация.

Закон "Об исполнительном производстве" значительно сужает "список кандидатур" организатора торгов. Так, согласно пункту 1 статьи 62 Закона "Об исполнительном производстве" торги недвижимым имуществом организуются и проводятся специализированными организациями, которые имеют право совершать операции с недвижимостью и с которыми заключен соответствующий договор.

Из сказанного следует, что по Закону "Об исполнительном производстве" организатором торгов недвижимым имуществом должника в ходе осуществления исполнительного производства может быть:

- во-первых, только специализированная организация. То есть сам должник не допускается до организации и проведения торгов недвижимым имуществом;

- во-вторых, специализированная организация, имеющая право совершать операции с недвижимостью. Разрешение (лицензия) на совершение операций с недвижимостью выдается специализированной организации компетентными органами;

- в-третьих, специализированная организация, с которой заключен соответствующий договор. Над расшифровкой этого последнего положения стоит немного поломать голову, ибо ответа на вопрос: кто же по смыслу Закона "Об исполнительном производстве" должен заключить договор со специализированной организацией? - далее в тексте Закона мы не находим. В результате возникает своего рода распутье в толковании этой последней фразы пункта 1 статьи 62 Закона "Об исполнительном производстве". Имел ли в виду законодатель в данном случае договор, который специализированная организация обязана заключить с собственником вещи или обладателем имущественного права? Или же в указанной правовой норме речь идет о договоре, который должен быть заключен со специализированной организацией неким особым компетентным органом, в чьи полномочия входит отбор специализированных организаций для продажи арестованного имущества должников и заключение с ними особого рода "организационных" договоров, содержащих в себе одновременно разрешение и поручение на осуществление такой деятельности? Возможно, читатель в этом случае разделит мнение авторов о том, что данная фраза Закона "Об исполнительном производстве" недостаточно четко обозначила, какой именно договор имелся в виду законодателем.

Для того, чтобы разобраться в вопросе о том, каким образом и на основании каких договоров должна действовать специализированная организация - единственный возможный по Закону "Об исполнительном производстве" организатор торгов недвижимым имуществом - проанализируем имеющиеся на этот счет нормативные правовые акты.

Прежде всего необходимо учитывать положения Гражданского кодекса РФ, поскольку именно он устанавливает основные положения, посвященные продаже имущества с торгов.

Пунктом 2 статьи 447 ГК РФ установлено, что специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их имени или от своего собственного имени.

Комментируя данное положение ГК РФ, следует подчеркнуть, что первоначально речь идет о договоре на организацию (проведение) торгов, что является первым юридическим фактом в процессе продажи имущества на торгах. О существовании такого договора можно сделать вывод, анализируя статьи 447 - 448 ГК РФ. Такой же точки зрения придерживаются и признанные авторитеты российской цивилистики М.И. Брагинский и В.В. Витрянский (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: общие положения: Изд. 2-е, испр. - М.: "Статут", 1999.- С. 227.).

Вторым юридическим фактом в процессе реализации имущества на торгах является подписание лицом, выигравшим торги, и организатором торгов протокола о результатах торгов, который имеет силу договора, в данном случае - договора купли-продажи (абзац 1 пункта 5 статьи 448 ГК РФ). Поскольку организатором торгов в ходе исполнительного производства при реализации недвижимого имущества в силу Закона "Об исполнительном производстве" может быть только специализированная организация, обладающая соответствующей лицензией, такой протокол подписывается данной специализированной организацией и победителем торгов.

Теперь вернемся к договору на проведение торгов и определим, кто же является его сторонами. В соответствии с нормами ГК РФ это:

- специализированная организация, в обязанности которой входит проведение торгов, определение выигравшего и подписание протокола;

- собственник вещи или обладатель имущественного права. Понятно, что в ходе исполнительного производства собственником вещи в отношении недвижимости является никто иной, как сам должник. Иного толкования здесь быть не может. Орган принудительного исполнения не обладает никакими имущественными правами на имущество должника, подвергнутого аресту и реализации.

Разумеется, что в ходе обычной хозяйственной деятельности во взаимоотношения со специализированной торговой организацией собственник вещи или обладатель имущественного права вступает по своей собственной инициативе, то есть добровольно.

Случай же с реализацией недвижимого имущества на торгах - совсем иного порядка. Субъектный состав предполагаемого договора на организацию торгов применительно к реализации имущества должника в процессе исполнительного производства предполагается тем же самым, так как правило, установленное пунктом 2 статьи 447 ГК РФ, не содержит никаких возможных допущений и отступлений. Таким образом, выходит, что легально исключить должника - собственника недвижимой вещи из субъектного состава договора на организацию торгов невозможно. Однако, каким же образом должен быть заключен такой договор, если свободного волеизъявления должника на его подписание не имеется? Авторы рискуют предположить, что в данном случае должен применяться порядок, аналогичный заключению договора в обязательном порядке.

Напомним, что заключение договора в обязательном порядке является исключением из общеустановленного правила свободы договора, которое означает, что понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством (пункт 1 статьи 421 ГК РФ). Процедура заключения договора в обязательном порядке описана в статье 445 ГК РФ, устанавливающей, что в случаях, когда для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты (пункт 1 статьи 445 ГК РФ).

Такая ситуация является вполне применимой и к заключению договора на организацию торгов недвижимым имуществом между должником и специализированной организацией. Убедитесь сами: судебный пристав-исполнитель представляет специализированной торговой организации заявку, после чего торговая организация должна направить в адрес должника оферту, то есть предложение заключить договор на организацию торгов, на что должник обязан согласиться или представить протокол разногласий к проекту договора. При этом в соответствии с пунктом 4 статьи 445 ГК РФ, если должник уклоняется от заключения договора, специализированная торговая организация вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор . Тем не менее процедура заключения договора в обязательном порядке имеет один неоспоримый "минус", делающим ее практически неприменимой при обращении взыскания на имущество: ограниченные сроки осуществления исполнительных действий не дают возможности соблюдать формальные положения ГК РФ о сроках и порядке заключения договора, заключение которого для одной из сторон является обязательным.

Описанный выше порядок, к сожалению, является "идеальным", реальное его воплощение, если опираться на букву закона, в настоящее время невозможно, так как согласно правилам ГК РФ исключения из свободы договора могут быть установлены самим кодексом, законом или же свободным волеизъявлением самого лица, для которого заключение в будущем договора становится обязательным.

Ни ГК РФ, ни Законом "Об исполнительном производстве", ни каким либо другим законом на сегодняшний день не предусмотрено, что договор на организацию и проведение торгов в ходе исполнительного производства заключается между специализированной организацией с должником, для которого такое заключение является обязательным.

Что же должен представлять собой договор на организацию и проведение торгов? Несомненно, в нем должны содержаться правила, касающиеся самой процедуры торгов. Кроме того, авторы убеждены в том, что такой договор является, по сути дела, либо договором комиссии, либо договором поручения, в зависимости от того, от чьего имени действует специализированная организация. Такая точка зрения базируется на следующих основаниях: во-первых, пунктом 2 статьи 447 ГК РФ установлено, что специализированная организация выступает от имени собственника вещи или обладателя имущественного права или от своего имени; во-вторых, продавать можно либо собственное имущество, либо имущество третьих лиц по их поручению, что возможно в рамках договоров комиссии, поручения или агентского договора, к которому применяются правила либо договора комиссии, либо договора поручения (исключением в данном случае может являться конфискованное имущество, право собственности на которое на основании соответствующего государственного акта перешло от прежнего собственника к государству, в связи с чем отсутствует необходимость фиксировать где-либо волю прежнего собственника).

В реальной жизни договор на проведение торгов заключается между судебным приставом-исполнителем и специализированной организацией. При этом должник (в данном случае - собственник недвижимости) полностью исключается из документального оформления отношений, связанных с проведением торгов. Собственно, организация торгов происходит за спиной должника и без малейшего его участия, в то время, как действующее законодательство не допускает возможности организации торгов без собственника вещи или правообладателя. И в этом случае ни судебный пристав, ни какой бы то ни было другой компетентный или некомпетентный орган не может занять место обладателя соответствующего права. Поводом для такой ситуации служит, на взгляд авторов, норма, содержащаяся в подзаконном нормативном акте - Порядке передачи и реализации конфискованного и арестованного имущества, утвержденном Приказом Министерства юстиции РФ и Федерального долгового центра при Правительстве РФ от 10.02.2000 г. № 57/20.

Согласно Закону "Об исполнительном производстве" на судебного пристава - исполнителя возлагается лишь обязанность по подготовке торгов. Так, в силу пункта 2 статьи 62 Закона "Об исполнительном производстве" судебный пристав - исполнитель должен сделать заявку специализированной организации и указать минимальную начальную цену имущества, выставляемого на торги. При этом, однако, в настоящей норме не указывается, из каких критериев должен исходить судебный пристав, определяя эту самую минимальную начальную цену. Само понятие минимальной начальной цены имущества, продаваемого с торгов, ранее Законом не используется и не имеет своего определения. Очевидно, вправе заключить мы, за минимальную цену должна приниматься стоимость, по которой оценил такое имущество орган принудительного исполнения или специалист - оценщик.

К заявке на проведение торгов, подаваемой судебным приставом - исполнителем, прилагаются:

1) копия исполнительного документа;

2) копия акта ареста имущества, составленного судебным приставом - исполнителем;

3) документы, характеризующие объект недвижимости;

4) копии документов, подтверждающих право пользования земельным участком или право собственности на него, в случае продажи отдельно стоящего здания.

Согласно пункту 4 статьи 62 Закона "Об исполнительном производстве" при продаже права долгосрочной аренды судебный пристав - исполнитель в дополнение к указанным в пункте 3 настоящей статьи документам прилагает:

1) копию договора аренды;

2) копию свидетельства о регистрации договора аренды;

3) копию документа, подтверждающего согласие арендодателя на обращение взыскания на право долгосрочной аренды, либо документа, из которого следует возможность передачи права долгосрочной аренды без согласия арендодателя, если право аренды было получено арендатором в результате торгов.

При продаже права на объект незавершенного строительства судебный пристав - исполнитель в дополнение к указанным выше документам прилагает:

1) копию решения об отводе земельного участка;

2) копию разрешения органа государственной власти и (или) органа местного самоуправления на строительство.

Далее о том, каким же образом должны оформляться отношения между органом принудительного исполнения и специализированной торговой организацией, в Законе "Об исполнительном производстве" не говорится ни слова. Поэтому эстафетную палочку законотворческой инициативы перехватывает Порядок передачи и реализации конфискованного и арестованного имущества, утвержденный Приказом Министерства юстиции РФ и Федерального долгового центра при Правительстве РФ от 10.02.2000 г. № 57/20. В пункте 6 названного Порядка указывается, что основанием для реализации имущества является договор между исполнительным органом и специализированной организацией.

Что представляет собой этот договор, и что подразумевает законодатель, говоря о нем как об основании для реализации имущества? Имеется ли в виду какой-то дополнительный документ, подписываемый наряду с заявкой в каждом конкретном случае? Или же речь идет о неком рамочном договоре, в котором высокие стороны договариваются о взаимном сотрудничестве и вечной дружбе? Поскольку никаких указаний на этот счет не содержится, стороны оказываются вольны поступать так, как им заблагорассудится. Благодаря определенной трактовке данной нормы Порядка, должник исключается из участия в подготовке и проведении торгов, и его роль фактически сводится к роли стороннего наблюдателя.

На основании пункта 1 статьи 63 Закона "Об исполнительном производстве" торги должны быть проведены в двухмесячный срок со дня получения специализированной организацией соответствующей заявки судебного пристава - исполнителя.

Порядок проведения торгов, как указывается в пункте 2 статьи 63 Закона, определяется Гражданским кодексом Российской Федерации.

Следует сказать, что Гражданским кодексом РФ определен только общий порядок заключения договора на торгах, специальные же правила, которые были бы посвящены реализации недвижимого имущества, в том числе и недвижимости должника, на которую обращено взыскание, в кодексе отсутствуют. Следовательно, при реализации арестованного недвижимого имущества необходимо руководствоваться общими правилами проведения торгов, установленными ГК РФ.

Необходимо также отметить еще один важный момент. Пункт 4 Порядка передачи и реализации арестованного и конфискованного имущества устанавливает, что конкретную форму реализации арестованного имущества определяет специализированная организация по согласованию с исполнительным органом. Авторы считают, что данная формулировка Порядка не позволяет определенно установить, что подразумевал законодатель под формой реализации имущества: имел ли он в виду конкретную форму аукциона (открытый или закрытый), либо предоставлял соответствующим субъектам право сделать выбор между аукционом и реализацией на комиссионных и иных договорных началах. Если мы склоняемся к последней трактовке приведенного выше положения, то следует говорить о том, что выбор не так уж свободен, поскольку недвижимое имущество по Закону "Об исполнительном производстве" невозможно продать никаким иным образом, как только с торгов. В отношении формы проведения аукциона и критериев, которыми специализированная организация и судебный пристав-исполнитель должны руководствоваться, принимая решения о том, реализовывать ли имущество с открытого или закрытого аукциона, нигде ничего четко не сказано. Тем самым специализированной организации предоставляется возможность продавать имущество должника на закрытом аукционе, игнорируя открытую форму аукциона. Безусловно, так легче и проще, потому что, по сути дела, извещается о продаже достаточно узкий круг лиц. Зачастую это все свои люди. Соблюдаются ли при этом права взыскателей и должника? Отнюдь.

Согласно пункту 5 статьи 448 лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. В соответствии с пунктом 4 статьи 447 ГК РФ выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Остановимся на подписании протокола о результатах торгов. ГК РФ говорит о том, что такой протокол имеет силу договора. А это означает, что в этом документе должны содержаться все существенные условия договора соответствующего вида. Поскольку речь идет о реализации недвижимого имущества, такой протокол о результатах торгов, следовательно, должен содержать в себе существенные условия договора купли-продажи недвижимости.

В соответствии со статьей 554 ГК РФ в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. При отсутствии этих данных в договоре условие, касающееся объекта недвижимого имущества, подлежащего передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным. Таким образом, протокол о результатах торгов должен содержать вышеперечисленные данные.

Кроме того, существенным условием договора купли-продажи недвижимости является определение цены продаваемого имущества. Пункт 1 статьи 555 ГК РФ предусматривает, что при отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 ГК РФ (то есть цены, взимаемой при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар), не применяются.

В случае заключения договора на торгах в форме аукциона такой ценой договора является наиболее высокая предложенная кем-либо из участников аукциона цена.

Согласно статье 550 ГК РФ договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (пункт 2 статьи 434 ГК РФ). Несоблюдение формы договора продажи недвижимости влечет его недействительность.

Сторонами договора купли-продажи являются покупатель и продавец. С покупателем вроде бы все ясно - им является лицо, выигравшее торги. Что же касается продавца, то, исходя из пункта 5 статьи 448 ГК РФ, это - организатор торгов, в обязанности которого вменяется подписание протокола о результатах торгов. Так как в случае реализации недвижимого имущества должника в порядке исполнительного производства организатором торгов всегда является специализированная организация, действующая либо от своего собственного имени, либо от имени собственника имущества - должника, подписание протокола о результатах торгов производится этой специализированной организацией. Если же мы будем говорить о том, кто является стороной договора купли-продажи недвижимости, оформленного в виде протокола о результатах торгов, то следует различать два варианта поведения специализированной организации: когда она действует от имени должника - собственника имущества, и когда такая организация действует от собственного имени.

Авторам представляется справедливой следующая точка зрения. "При выступлении организатора от своего имени он должен быть признан контрагентом в заключенном договоре. Во всех остальных случаях эту роль выполняет собственник или носитель соответствующего права независимо от того, будут ли организаторами торгов они сами или выступающее от их имени лицо" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: общие положения: Изд. 2-е, испр. - М.: "Статут", 1999.- С. 224.).

Таким образом, в случае, если специализированная организация выступает при организации торгов и при подписании протокола о результатах торгов от имени должника, стороной в договоре купли-продажи является непосредственно должник. Если же специализированная организация выступает от собственного имени, стороной в договоре на основании пункта 1 статьи 990 ГК РФ становится сама специализированная организация. При этом опять же в силу положений ГК РФ о договоре комиссии она должна действовать по поручению собственника продаваемого имущества, то есть должника, а не стороннего государственного органа. Из статей 990 и 99 6 ГК РФ, посвященных договору комиссии, однозначно вытекает вывод о том, что в любом случае комитентом может быть только лицо, являющееся собственником вещи, передаваемой на комиссию. А это авторы расценивают как еще один довод в пользу их позиции относительно того, что сторонами договора на организацию и проведение торгов, содержащего в том числе и поручение специализированной организации на комиссионных началах реализовать ту или иную вещь, должны выступать специализированная организация в роли комиссионера и организатора торгов и должник как собственник имущества в роли комитента.

К сказанному следует добавить, что при продаже недвижимого имущества на торгах следует учитывать особенности перехода права собственности на такое имущество. Так, согласно пункту 1 статьи 551 ГК РФ переход права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости к покупателю подлежит государственной регистрации. Право собственности приобретателя по договору купли-продажи недвижимости возникает с момента государственной регистрации (пункт 2 статьи 223 ГК РФ).

Очень интересным вопросом, на взгляд авторов, является вопрос о возможности и порядке обращения взыскания на предприятие как на имущественный комплекс, в том числе вопрос о реализации такого имущества.

Согласно статье 132 ГК РФ предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. Гражданским кодексом установлено, что предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли - продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания) и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.

К сожалению, приходится констатировать тот факт, что перечисленные положения Гражданского кодекса РФ о предприятии в настоящее время практически не работают, поскольку рождают больше вопросов, чем дают ответов. Те же самые проблемы возникают и тогда, когда мы пытаемся говорить о предприятии в свете законодательства об исполнительном производстве. В частности ни в Законе "Об исполнительном производстве", ни в каких-либо иных нормативных актах данной правовой сферы мы не находим упоминаний о порядке или вообще о возможности обращения взыскания на предприятие целиком. Таким образом, можно сделать вывод о том, что, установив общие правила обращения взыскания на арестованное недвижимое имущество, законодатель фактически проигнорировал специфические особенности такого недвижимого имущества, как предприятие.

Так, в статье 59 Закона "Об исполнительном производстве", устанавливающей порядок наложения ареста на имущество должника-организации и реализации такого имущества, нигде специально не упоминается ни о возможности обращения взыскания на предприятие целиком как на имущественный комплекс, ни о той очереди, которую занимает или может занимать предприятие в очередности имущества должника, на которое обращается взыскание.

Из сказанного можно сделать следующие выводы: законодатель либо вообще отвергал саму возможность обращения взыскания на предприятие целиком, и тогда приходится говорить исключительно об обращении взыскания на отдельные составляющие этого комплекса имущества; либо мы имеем дело с тем, что в ходе работы над законодательством об исполнительном производстве об особенностях такого весьма специфичного вида имущества просто "забыли". Однако при всем при этом явного запрета обращения взыскания на недвижимое имущество в виде предприятия как имущественного комплекса в Законе "Об исполнительном производстве" не имеется. Поэтому стоит предположить, что, в принципе, такая процедура возможна, но вот какое-либо ее описание в законодательстве отсутствует. В силу этого замечания авторы постараются, насколько это возможно, некоторым образом проанализировать имеющиеся в настоящее время нормы права, посвященные вопросу реализации арестованной недвижимости в ходе исполнительного производства применительно к возможной реализации предприятия как имущественного комплекса.

Итак, поскольку мы ведем речь о предприятии как об имущественном комплексе, которое согласно законодательству, является недвижимым имуществом и безусловно играет немаловажную роль в производственном процессе должника, нам следует сделать вывод о том, что такое имущество должно относиться к третьей очереди при обращении взыскания на имущество организации-должника органом принудительного исполнения. Однако возникает вопрос: обязательно ли предприятие как имущественный комплекс должно быть зарегистрировано как объект недвижимости с включением его в качестве такового в Единый государственный реестр? А если должник, фактически зарегистрировав за собой права на отдельные составляющие предприятия (здания, сооружения, земельный участок и т.д.), не произвел регистрации предприятия как имущественного комплекса? Имеет ли в этом случае судебный пристав-исполнитель право обращать взыскание именно на предприятие целиком? Данный вопрос особенно важен именно потому, что не так уж много юридических лиц, существующих на просторах нашей необъятной Родины, утруждало себя регистрацией прав на столь непонятный и абстрактный объект гражданского права как предприятие. А раз такой недвижимости без регистрации официально у должника не имеется, то не служит ли это основанием для реализации огромного имущественного комплекса, где подчас все взаимосвязано, по кусочкам? И как скажется это на интересах и правах взыскателей? Ведь, исполняя судебное решение или решение иного компетентного органа о взыскании нереально огромной суммы денежных средств, не будет ли абсолютно нецелесообразным распродавать за бесценок давно списанные станки, технику и прочие устаревшие орудия труда, тогда как можно было продать с торгов все предприятие полностью тем лицам, которым оно, действительно, нужно в целом, а не в "разобранном" виде?

Другой немаловажной проблемой в связи с возможностью реализации в ходе обращения взыскания на имущество должника предприятия как имущественного комплекса является проблема формы проведения торгов, с которых такое имущество может быть продано. Как уже было ранее отмечено авторами, Закон "Об исполнительном производстве", описывая формы заключения договора реализации арестованного имущества, говорил о торгах, в то время как Порядок передачи и реализации арестованного и конфискованного имущества предусмотрел только одну форму проведения торгов для реализации имущества должников - аукцион, исключив тем самым возможность проведения конкурсов. С одной стороны, такая позиция Порядка вполне понятна и объяснима, ибо конкурс не совсем соответствует тем целям, какие преследуются в ходе исполнительного производства, а именно: получение как можно большей суммы денежных средств для удовлетворения требований кредиторов. Но в случае с реализацией предприятия - ситуация несколько иная. Думается, что здесь должны соблюдаться не только интересы кредиторов должника, но и интересы иных лиц и экономики государства в целом. Ведь суть конкурса состоит в том, чтобы реализовать имущество тому, кто по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложит лучшие условия. Такими лучшими условиями могут быть и сохранение профиля предприятия, его модернизация, сохранение всех рабочих мест и т.д. и т.п. Все это остается за рамками аукциона, к победителю которого предъявляется лишь одно требование - предложить как можно большую сумму. Подытоживая изложенное выше, можно отметить, что все недосказанности законодательных актов могут достаточно сильно повредить не только правам должников или кредиторо