Как бороться с произволом и незаконными проверками со стороны правоохранительных органов в магазине DVD дисков?

Анна, если он представился, напишите жалобу в прокуратуру.

Контрольная закупка всегда является неожиданностью для предпринимателя. Чтобы обезопасить себя от незаконных придирок контролеров, нужно знать полномочия ревизоров и порядок проведения контрольных закупок.

Какие чиновники имеют право на контрольную закупку

Если предприниматель торгует за наличный расчет или принимает к оплате пластиковые карты, он должен использовать кассовую технику (ст. 2 Федерального закона от 22.05.03 № 54-ФЗ*). Чтобы проверить, не нарушается ли это правило, контролеры могут про-вести контрольную закупку.

Понятие «контрольная закупка» давно закрепилось среди обывателей. Однако официально такие мероприятия называются «про-верочная закупка» (Федеральный закон от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Правом на проведение контрольной закупки обладают представители органов внутренних дел и сотрудники Роспотребнадзора. Милиционеры при проверках ориентируются на нормы Закона № 144ФЗ. В нем предусмотрено проведение проверочных закупок при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в рамках оперативно-розыскного мероприятия.

Сотрудники Роспотребнадзора проводят контрольные закупки на основании постановления Правительства РФ от 30.06.04 № 322*. В документе говорится, что в полномочия сотрудников ведомства входит контроль за соблюдением законодательства в сфере защиты прав потребителей, а также проверка правил продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг.

Налоговикам запретили контрольную закупку

Проводить контрольные закупки любят и сотрудники налоговой службы. Но вправе ли они это делать?

При проведении контрольных закупок налоговики опираются на Закон РФ от 21.03.91 № 943-1 «О налоговых органах РФ» и По-ложение о ФНС России (утв. постановлением Правительства РФ от 30.09.04 № 506). В этих документах установлена обязанность налоговой службы следить за соблюдением требований к ККТ, условиям ее регистрации и применения.

Минфин России подтвердил право налоговиков проводить контрольные закупки (письмо от 07.02.06 № 03-01-15/1-23). Аналогич-ное мнение высказывали арбитражные судьи (см., например постановления ФАС Дальневосточного от 10.05.06 № Ф03-А51/06-2/1259, Западно-Сибирского от 26.07.04 № Ф04-5024/2004(А70-3099-27) округов).

Но существует и противоположная позиция. Дело в том, что по Закону № 54ФЗ проверки применения ККТ возможны только в рамках оперативно-розыскной деятельности. И поскольку в Законе № 144ФЗ не сказано, что налоговики могут осуществлять оперативно-розыскную деятельность, значит, они не имеют права проверять применение ККТ без сотрудников милиции. На необ-ходимость взаимодействия налоговиков и милиции при контрольных закупках указывает статья 7 Закона № 54-ФЗ. В ряде округов арбитражные суды поддерживают эту позицию (см., например, постановления ФАС Западно-Сибирского от 05.09.06 № Ф04-7909/2005(25811-А03-29), Поволжского от 19.01.06 № А65-15804/05-СА1-36 округов).

Кроме того, Президиум ВАС РФ указал, что налоговые инспекторы могут проверить только наличие кассового аппарата, кассовой ленты и правильность установки ККТ, но не правила выдачи чека (постановление от 02.09.08 № 3125/08). Таким образом, если нало-говики пришли в торговую точку проводить контрольную закупку – это незаконно.

Как проверить ревизора

Со стороны контрольная закупка выглядит как обычный визит покупателя. Если ее проводят сотрудники Роспотребнадзора, им доста-точно сделать одну покупку. Процедура контрольной закупки, которую организовала милиция, несколько сложнее. Помимо сотрудника внутренних органов, в этой операции должны участвовать двое обычных граждан. При этом приобрести товар или услугу должен каж-дый из трех человек.

После контрольной закупки проверяющие обязаны представиться, предъявить удостоверения и распоряжение, на основании ко-торого проводится мероприятие. «Если контролер, предъявивший свое служебное удостоверение, не назван в распоряжении, прово-дить проверку он не вправе, – отмечает аудитор компании “Вече-Инвест” Валерия Кузнецова. – Кроме того, надо знать, что контро-леры не могут требовать документы, не относящиеся к вопросам проверки». По возможности лучше всего сделать копии предъяв-ленных ревизорами документов или хотя бы переписать данные проверяющих.

На чем чаще всего «подлавливают» продавцов и кассиров

Кассовый чек необходимо вручать вместе со сдачей. Если вначале кассир положил деньги, то это нарушение.

Другая ситуация – проверяющий просит продавца отдать сдачу до того, как выбит чек. Так часто происходит, если покупатель уже отдал деньги продавцу и получил товар. Продавец, желая скорее рассчитаться с клиентом, пробивает чек после того, как отдал сдачу, а это нарушение.

Еще один распространенный прием контролеров – отказ от мелкой сдачи. Покупая товар, стоящий, к примеру, 31 руб. 25 коп., проверяющий дает четыре десятирублевые купюры, надеясь на нехватку сдачи. Если продавец не вернет 75 коп., то в акте проверке будет указано: «Уплаченная сумма выше указанной в чеке». Такой поступок продавца считается нарушением (постановление Пле-нума ВАС РФ от 31.07.03 № 16).

Юрист Московской коллегии адвокатов «АННЭКСУС» Ольга Почечуева обращает внимание еще на один нюанс: «Следует проявлять особую предусмотрительность при осуществлении деятельности, которая предполагает наличие временного разры-ва между получением денежных средств и оказанием услуги. Ведь невыдача чека покупателю в момент оплаты может рассматри-ваться контролерами как неприменение ККТ».

=====================

Контрольные закупки - кошмар розничной торговли - на практике часто напоминают сюжет гоголевского "Ревизора". Причина тому - крайне нечеткая нормативная база. Минфин в письме от 07.02.2006 N 03-01-15/1-23 попытался внести ясность в данный вопрос. Насколько удачной оказалась эта попытка, читайте в данной статье.

По своей сути проверочная (контрольная) закупка - это совершение мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности (обмане потребителей, торговле запрещенными товарами и т.д.) с целью выявить такие действия.

Предметом проверочной закупки могут быть вещи и объекты, как находящиеся в гражданском обороте, так и изъятые из него (оружие, боеприпасы, наркотики и т.п.).

КОНФЛИКТ ПОЛНОМОЧИЙ

Самый интригующий вопрос: кто может осуществлять контрольные закупки?

Проверочная (контрольная) закупка включена в перечень оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных п. 4 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД). Определение проверочной закупки дается также в части третьей ст. 49 Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах": "Проверочная закупка - оперативно-розыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования".

* Далее - письмо от 07.02.2006. См. также письмо ФНС России от 28.03.2006 N ММ-6-06/332@.

В иных нормативных документах подобный метод контроля не предусмотрен.

Согласно статьям 1 и 13 Закона об ОРД оперативно-розыскные мероприятия (в том числе проверочные закупки) могут проводить лишь:

- органы внутренних дел;

- органы ФСБ;

- таможенные органы;

- органы по контролю за оборотом наркотических и психотропных веществ;

- федеральные органы государственной охраны и служба внешней разведки.

Причем такое мероприятие вправе производить не любой сотрудник указанных служб, а только уполномоченное на то лицо (ст. 1 Закона об ОРД).

Следовательно, ни в одном из действующих нормативных актов специального права проводить контрольные закупки ни налоговым, ни иным надзорным органам не предоставлено.

Ранее право сотрудников милиции проводить контрольные закупки было предусмотрено в части второй п. 25 ст. 11 Закона РФ от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции". Причем контрольную закупку мог производить не любой сотрудник милиции, а лишь сотрудник подразделения по борьбе с экономическими преступлениями.

На практике это выглядело так: сотрудники милиции могли закупать, но не могли штрафовать нарушителя, а, к примеру, представители налоговых органов привлекали нарушителя Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон о ККТ) к ответственности, но не могли сами делать контрольную закупку.

С такой трактовкой соглашались и налоговики .

Но в декабре 2003 г. ссылка о возможности проведения контрольных закупок из части второй п. 25 ст. 11 Закона "О милиции" была изъята .

------------------------

См., например: консультация советника налоговой службы РФ III ранга С.В. Гладилина от 28.11.2002 (Информационно-правовая база "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 09.11.2004 N Ф03-А37/04-2/2861.

Федеральный закон от 08.12.2003 N 161-ФЗ "О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации"".

Единственным основанием остался п. 4 ст. 6 Закона об ОРД, который разрешает проводить оперативно-розыскные мероприятия только при наличии признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния (п. 2 части первой ст. 7 Закона об ОРД).

При этом под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, т.е. преступление (статьи 1, 2, 7, часть вторая ст. 8, ст. 10 Закона об ОРД). Когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то, как указал Конституционный Суд РФ (КС РФ) в Определении от 14.07.1998 N 86-О, проведение оперативно-розыскного мероприятия должно быть прекращено (ст. 2 и часть четвертая ст. 10 Закона об ОРД).

Если же отсутствие в деянии признаков преступления выявлено до начала такого мероприятия, то его проведение даже не может быть начато (подп. 1 п. 2 части первой ст. 7 Закона об ОРД).

Именно такую позицию занял Конституционный Суд РФ в Определении от 22.04.2005 N 198-О. Его точка зрения означает, что по смыслу Закона об ОРД контрольную закупку можно проводить только при наличии признаков преступления, предусмотренного УК РФ.

Но нарушения в области применения ККТ, соблюдения правил торговли (наличие сертификатов, лицензий, исправной весовой техники, соответствующее качество товара и т.п.) в большинстве своем признаков преступления не содержат.

Тем самым, следуя логике КС РФ, контрольные закупки в соответствии с Законом об оперативно-розыскной деятельности не могут проводить ни налоговые, ни иные контролирующие органы, равно как в большинстве случаев и милиция.

Разве что в том случае, если у последней имеются достоверные сведения о преступных действиях проверяемого. Эта позиция нашла отражение и в ряде решений арбитражных судов (см. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.08.2004 N А33-9996/03-С6-Ф02-2837/04-С1).

Конституционный Суд РФ считает, что контрольную закупку можно проводить только при наличии признаков преступления, предусмотренного Уголовным кодексом РФ.

Следуя приведенной логике, суды часто освобождают предприятия и предпринимателей от ответственности за неиспользование ККТ на том основании, что в силу ст. 7 Закона о ККТ самостоятельным правом проведения контрольных закупок налоговые органы не наделены (см. постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 08.12.2005 N Ф04-8249/2005(17016-А45-29), от 23.03.2006 N Ф04-1217/2006(20918-А67-19); Поволжского округа от 19.01.2006 N А65-15804/05-СА1-36; Дальневосточного округа от 16.02.2005 N Ф03-А16/04-2/4316, от 03.03.2005 N Ф03-А51/05-2/319, от 18.10.2005 N Ф03-А51/05-2/3258, от 07.12.2005 N Ф03-А51/05-2/4035).

Но, к сожалению, в большинстве случаев ФАС все же признают право налоговых органов от своего имени производить контрольные закупки (см. постановления ФАС Волго-Вятского округа от 20.04.2005 N А38-5819/446-2004; Поволжского округа от 09.06.2005 N А57-852АД/2004-35, от 26.04.2005 N А55-14174/04-34; Северо-Западного округа от 15.07.2005 N А56-41793/04, от 05.05.2005 N А56-37766/04, от 25.04.2005 N А66-14435/2004; Уральского округа от 07.09.2005 N Ф09-3881/05-С1).

Эти суды, равно как и Минфин России, в противовес позиции КС РФ предлагают при осуществлении контрольных закупок руководствоваться не Законом об ОРД, а законодательством о применении ККТ и нормами КоАП РФ.

Так, Минфин России в письме от 07.02.2006 счел, что "покупка товара (заказ услуги), проведенная в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники, не выходит за рамки полномочий налогового органа по контролю за соблюдением Закона о ККТ" . Правда, в обоснование своей позиции Минфин ссылается вовсе не на закон, а на... постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 26.07.2004 N Ф04-5024/2004(А70-3099-27) и ФАС Северо-Западного округа от 05.05.2005 N А56-41328/04.

Тем самым налоговые органы (при поддержке ряда судов) сами наделили себя правом заниматься контрольными закупками, максимально широко истолковав для этого Закон о ККТ .

------------------------

Для сравнения: в письме Минфина России от 07.02.2006 указано, что такая форма контроля, как контрольная закупка, не связана с проверкой соблюдения Закона о ККТ, хотя ему и не противоречит. Вместе с тем указано, что Закон о ККТ не содержит специальных форм контроля налоговых органов за соблюдением законодательства о ККТ.

Как видим, при тождественности выводов, позиции ФАС и позиции Минфина в плане применения законодательства отнюдь не совпадают.

К компетенции налоговых органов отнесены дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.5 КоАП РФ (ст. 23.5 КоАП РФ), а именно продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг при отсутствии установленной информации либо без применения контрольно-кассовых машин (ККМ).

Наиболее четко подход финансовых органов и ряда окружных судов сформулирован в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 26.06.2004 N Ф04-5024/2004(А70-3099-27):

"Отсутствие законодательно установленного механизма проведения подобных проверок ни в коем случае не лишает налоговые органы... права использовать методы, в результате которых возможно установить нарушение законодательства о применении ККТ (в т.ч. покупка, оплата заказа проверяющими и т.п.)".

Эту логику охотно воспринимают другие органы власти и управления: если налоговикам можно наделить себя дополнительными полномочиями, то чем хуже, к примеру, органы Госторгинспекции? Почему бы им тоже не проводить контрольные закупки в целях защиты потребителей от обмеров или обвесов недобросовестных продавцов?

Если такая практика получит признание у высших судебных инстанций, то право на проведение контрольных закупок придется признавать и за другими органами, которые вправе проводить проверки и налагать административные взыскания в соответствии с КоАП РФ.

Контролирующие органы фактически сами наделяют себя правом проводить контрольные закупки.

Впрочем, на деле именно так все и обстоит: суды по умолчанию признают правомерными контрольные закупки, проводимые органами Госторгинспекции (см. постановления ФАС Поволжского округа от 29.11.2005 N А65-7195/2005-СА1-36; Северо-Кавказского округа от 23.11.2004 N Ф08-5546/2004-2118А; Уральского округа от 23.08.2004 N Ф09-3400/2004-АК).

Нетрудно догадаться, что во всех перечисленных случаях проверяющие руководствуются в первую очередь собственным отраслевым законодательством: ведь единой процедуры для всех законом не предусмотрено.

Да это и удобно! К примеру, милицейские проверки никогда не бывают плановыми. Порядок проведения проверки применения кассовой техники Законом о ККТ также не установлен . То же самое можно сказать и про нормативные акты, касающиеся других компетентных структур.

------------------------

Проверка порядка использования ККТ не является формой налогового контроля, и правила НК РФ для этого вида проверок не применяются (см. п. 1 письма МНС России от 21.12.2001 N ШС-6-14/967).

Вот и выходит, что контрольные закупки могут проводиться практически без ограничений, а поручение или иной акт на проверку выносит уполномоченное должностное лицо проверяющей организации по установленным для этой организации правилам.

Исключение, пожалуй, составляют опять же органы милиции, которым для проведения закупки нужны специальные основания - сведения о предполагаемом преступлении. На этот случай имеется соответствующий документ - Инструкция о порядке проведения сотрудниками милиции проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности, утвержденная Приказом МВД России от 02.08.2005 N 636.

Какие выводы можно сделать из сказанного?

Очевидно лишь то, что налоговики и другие контролирующие органы, заручившись указаниями Минфина и поддержкой большинства судов, контрольные закупки будут проводить и в дальнейшем.

Причем успешно оспорить их действия удастся разве что жителям Западно-Сибирского и Поволжского округов. А всем остальным налогоплательщикам, желающим судиться с налоговой инспекцией, придется готовиться к "выходу" в Конституционный или Высший Арбитражный Суд РФ.

ЧТО МОЖНО ПРОВЕРЯТЬ

В сфере торговли проверяется все: от применения ККТ до наличия лицензий и сертификатов; контролируется качество товара, использование весового оборудования и т.п.

На практике для проведения проверок часто формируются межведомственные бригады контролеров, куда помимо представителей налоговых органов включаются также сотрудники милиции, органов Госторгинспекции и др.

Нередко качество алкогольной продукции или наличие у организации необходимых сертификатов берутся проверять, к примеру, налоговики. Правда, суды отмечают неправомерность такой практики (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.03.2006 N Ф04-1451/2006(20815-А27-19)).

ТАИНСТВЕННАЯ ПРОЦЕДУРА

0

Вопросами, волнующими всех потенциальных "жертв" контрольной закупки, традиционно являются:

- что является основанием для проведения контрольной закупки;

- с какой периодичностью она может проводиться;

- кто выносит решение о проведении и т.п.

Но однозначного ответа на эти вопросы мы не получим хотя бы потому, что в практике контрольных закупок до сих пор успешно соседствуют несколько взаимоисключающих подходов (см. выше).

Согласно письму Минфина от 07.02.2006 проверяющие после проведения покупки (заказа) должны предъявлять руководителю организации (иному должностному лицу организации или представителю предпринимателя) следующие документы:

- поручение налогового органа;

- служебные удостоверения;

- документально оформленные актом и протоколом результаты проверки.

Если к участию в проверке торговые инспекторы привлекают сотрудников налоговой инспекции, милиции или других ведомств, их Ф.И.О., должности и классные чины также должны быть указаны в поручении.

При назначении проверки в поручении указывают причины ее проведения.

В соответствии с частью пятой ст. 8 Закона об ОРД проверочная закупка предметов и вещей, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем соответствующего подразделения милиции.

Итак, к вам пришли торговые инспекторы. Что вам нужно сделать в первую очередь?

1. Попросить ревизоров показать вам свои служебные удостоверения и распоряжение о проведении проверки.

2. Проверить, есть ли на распоряжении о проведении проверки подпись руководителя соответствующего органа и печать, перечислены ли в нем все пришедшие к вам должностные лица.

Если торговый инспектор, предъявивший вам свое служебное удостоверение, не назван в распоряжении, проводить проверку он не вправе.

3. Уточнить у ревизоров, какая и по каким вопросам будет проверка.

Кроме того, надо знать, что контролеры не могут требовать от вас документы, не относящиеся к вопросам проверки (ст. 8 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)".

4. Сделать (по возможности) копии предъявленных ревизорами документов или хотя бы переписать данные проверяющих.

АКТ ПРОТОКОЛУ - ТОВАРИЩ

Основу документального оформления контрольной закупки составляют акт и протокол.

Как известно, суть контрольной закупки состоит в том, что проверяющий просит продать ему определенное количество того или иного товара. С продавцом производится расчет, а закупка объявляется контрольной. После этого проверяющий предъявляет поручение налогового органа (иной акт), служебное удостоверение и документально оформляет результаты проверки.

Обратите внимание! Статьей 17 Закона об ОРД запрещено сотрудничество органов, ведущих оперативно-розыскную деятельность, с несовершеннолетними лицами. Поэтому когда по поручению сотрудника милиции товар в целях контрольной закупки поручается приобрести несовершеннолетнему, такая контрольная закупка не может служить основанием для привлечения лица к ответственности (см. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.07.2005 N Ф04-2681/2005(12817-А70-23)).

В процессе закупки налоговые органы проверяют наличие и правильность применения ККТ, органы Госторгинспекции - правильность расчетов путем перевзвешивания, перемеривания, пересчета фактически отпущенного товара и т.п.

Как именно должен оформляться сам факт контрольной закупки - нигде не установлено. Даже Минфин в письме от 07.02.2006 обошел стороной этот вопрос, сообщив лишь, что результаты проверки соблюдения законодательства о применении ККТ должны быть документально оформлены.

Однако судебная практика почти едина во мнении, что результаты любого действия проверяющих - как контрольной проверки, так и контрольной закупки - должны оформляться актом.

------------------------

Исключение составляет позиция ФАС Северо-Западного округа, считающего, что составление акта проверки не предусмотрено нормами КоАП РФ, в связи с чем он не является доказательством по делу об административном правонарушении (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.06.2005 N А56-22041/04).

Акт контрольной закупки подписывается всеми участниками проверки.

В этой связи примечателен опыт налоговиков г. Москвы. Приказом Управления МНС России по г. Москве от 29.06.2004 N 189 утвержден Примерный порядок проведения проверки ККТ (далее - Порядок) (раздел 4 Приложения N 1 к Приказу), согласно которому по окончании проверки составляется акт в двух экземплярах (п. 4.18 Порядка). Акт подписывается всеми проверяющими лицами и представителем организации (индивидуальным предпринимателем или его представителем), присутствующим при осуществлении проверки (часть четвертая п. 1 Порядка).

В акте отражаются все факты нарушения и связанные с ними обстоятельства, имеющие значение для принятия правильного решения по результатам проверки (п. 1.15). Акт должен содержать ссылки на конкретные статьи Закона, пункты нормативно-правовых актов, которые организация (индивидуальный предприниматель) нарушила. Обстоятельства совершения правонарушения должны подтверждаться документами, оформленными в ходе проверки, объяснениями должностных лиц, свидетельскими показаниями (заявлениями) покупателей товара (оказанной услуги) и другими документами.

В соответствии с п. 1 ст. 28.5 КоАП РФ при выявлении в ходе проверки (контрольной закупки) административного правонарушения должен незамедлительно составляться протокол.

В протоколе об административном правонарушении указываются

- дата и место его составления;

- должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол;

- сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении;

- фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей (если имеются свидетели);

- место, время совершения и событие административного правонарушения;

- статья КоАП РФ или закона субъекта РФ, предусматривающая административную ответственность за данное правонарушение;

- объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело;

- иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Представителям проверяемой организации или предпринимателю, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом.

Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые должны быть приложены к протоколу.

Представитель проверяемой организации должен ознакомиться с протоколом, а также имеет право представить объяснения и замечания по его содержанию.

Протокол подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Причем составлять протокол вправе только должностные лица, уполномоченные рассматривать дела об административных правонарушениях (ст. 28.3 КоАП РФ) .

Один экземпляр (копия) акта и протокола передается руководителю (представителю) проверяемой организации либо индивидуальному предпринимателю под расписку, другой - должностному лицу налогового (иного) органа, правомочному рассматривать дело об административном правонарушении, в день проведения проверки.

В исключительных случаях при проведении проверки в вечернее время, в выходные и праздничные дни допускается передача актов и протоколов на следующий рабочий день (см. часть четвертую вышеуказанного Порядка).

Если вы не допустили проверяющих на свою территорию, они составят протокол об этом нарушении и направят его районному или мировому судье.

Судья может оштрафовать:

- предпринимателя или руководителя фирмы - на сумму от 10 до 20 МРОТ;

- других сотрудников - на сумму от 5 до 10 МРОТ (часть первая ст. 19.4 КоАП РФ).

В ЧЕЙ КАРМАН ЗАКУПКА?

Исходя из смысла письма Минфина от 07.02.2006 различают:

- приобретение проверяющим товаров (услуг) в личное пользование для собственных нужд;

- приобретение товаров (услуг) сотрудниками органов, наделенных правом контрольной (проверочной) закупки.

Хотя более детально указанные различия не определены, можно сделать следующий вывод: если на момент проведения закупки проверяющий обладал соответствующим поручением налогового органа, то (при условии надлежащего документального оформления) можно говорить о проведении контрольной закупки.

Во всех остальных случаях предполагается, что товар приобретается проверяющим в личное пользование и, строго говоря, контрольной закупкой не является.

------------------------

Перечень должностных лиц налоговых органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержден Приказом ФНС России от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@.

Вопрос о контрольных закупках нуждается в более детальной регламентации, поскольку суды зачастую придерживаются иных взглядов.

Так, ФАС Дальневосточного округа (Постановление от 03.03.2005 N Ф03-А51/05-2/319) в ситуации, когда работник налоговой инспекции приобрел товар как физическое лицо, отметил, что сотрудники налоговых органов "не лишены права в качестве источника доказательства по делу об административном правонарушении использовать иные доказательства".

Иногда на практике возникает пикантный вопрос: должны ли участники проверки после оформления контрольной закупки возвращать друг другу все полученное по сделке "товар - деньги"? Здравый смысл подсказывает, что должны.

Но закон эту тему обходит стороной, да и суды не спешат внести коррективы в торговый оборот, отделываясь, например, замечанием, что факт невозвращения приобретенных в ходе закупки продуктов питания продавцу "не имеет значения для принятия по делу правильного решения" (см. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.10.2005 N Ф03-А37/05-2/3404).

----------------------------------

Сотрудники отдела оперативного контроля ГНИ приобрели товар у предпринимателя – плательщика единого налога. На следующий день пришли с направлением на документальную проверку, объявив, что вчера была контрольная закупка.

Потребовали вернуть деньги за приобретенный товар и предоставить все документы для проверки.

При этом проверили, сделана ли запись о полученном доходе за прошлый день в Книге ф. 10. За отсутствие записи применяют штраф за неоприходование наличности в пятикратном размере, ссылаясь на п. 1 ст. 17 Закона о РРО и постановление НБУ № 637.

Насколько это законно, если по проверкам проведения расчетов единщиками есть прямые нормы Закона о РРО (ст. 15 и 16)? Каким документом определен порядок проведения контрольных закупок представителями ГНИ?

Прежде всего определимся с понятием, основаниями и порядком проведения контрольной закупки.

Проведение контрольной или оперативной закупки как отдельного действия в процессе проведения оперативно-разыскной деятельности предусмотрено Законом Украины от 18.02.92 г. № 2135 "Об оперативно-разыскной деятельности" (далее – Закон об ОРД). Согласно определению, приведенному в данном Законе, оперативно-разыскная деятельность – это система гласных и негласных поисковых, разведывательных и контрразведывательных мероприятий, которые осуществляются с применением оперативных и оперативно-технических средств.

Заданием оперативно-разыскной деятельности (согласно ст. 1 Закона об ОРД) является поиск и фиксация фактических данных о противоправных деяниях отдельных лиц и групп, ответственность за которые предусмотрена Уголовным кодексом Украины (далее – УК Украины). Из анализа задач оперативно-разыскной деятельности следует, что искать и фиксировать должны фактические данные лишь относительно лиц или групп лиц, в деяниях которых имеется состав преступления, предусмотренного в действующем УК Украины.

В каждом случае наличия оснований для проведения оперативно-разыскной деятельности заводится оперативно-разыскное дело. Постановление о заведении такого дела подлежит утверждению начальником оперативного подразделения налоговой милиции (ст. 9 Закона об ОРД).

В контексте заданного вопроса нужно рассматривать право оперативных подразделений органов ГНС – оперативных подразделений налоговой милиции (не путать с налоговой инспекцией) проводить контрольную и оперативную закупку товаров, предметов и веществ, в том числе запрещенных для обращения, у физических и юридических лиц независимо от форм собственности в целях выявления и документирования фактов противоправных деяний.

В данном случае необходимо четко разграничивать полномочия работников налоговой инспекции и налоговой милиции. Так, последним запрещается принимать участие в проведении плановых и внеплановых выездных проверок налогоплательщиков, которые проводятся органами Государственной налоговой службы, если такие проверки не связаны с ведением оперативно-разыскных дел или расследованием уголовных дел, возбужденных в отношении таких плательщиков налогов (должностных лиц налогоплательщиков), которые находятся в их производстве (ст. 11-1 Закона Украины от 04.12.90 г. № 509-XII "О государственной налоговой службе в Украине" (далее – Закон о ГНС)).

Основанием для проведения любых оперативно-разыскных мероприятий согласно ст. 6 Закона об ОРД является наличие достаточной информации, полученной в установленном законом порядке, которая требует проверки путем оперативно-разыскных мероприятий и средств, о:

преступлениях, которые готовятся или совершены неустановленными лицами;

лицах, которые готовят или совершили преступление;

лицах, которые скрываются от органов расследования, суда или уклоняются от отбывания уголовного наказания.

Законом об ОРД предусмотрены и другие основания, но они малоприменимы в конкретной ситуации.

Таким образом, контрольная закупка является оперативно-разыскным мероприятием. Служебные лица налоговой инспекции не имеют права осуществлять контрольную закупку. Контрольную закупку имеют право осуществлять сотрудники оперативных подразделений налоговой милиции в случаях заведения оперативно-разыскного дела.

Что касается оснований для проведения плановых или внеплановых проверок по результатам контрольной закупки, то таковые отсутствуют за исключением случая, когда в отношении налогоплательщика заведено оперативно-разыскное дело, что и может быть основанием для проведения внеплановой проверки (п. 7 ст. 11-1 Закона о ГНС).

В любом случае, если к предпринимателю пришли налоговые инспекторы с проверкой, при допуске таких лиц следует исходить из общих положений относительно оснований для проведения проверки и допуска должностных лиц.

Так, согласно ст. 11-2 Закона о ГНС должностные лица органа государственной налоговой службы вправе приступить к проведению плановой или внеплановой выездной проверки при наличии оснований для их проведения, определенных законами Украины, и при условии предоставления налогоплательщику под расписку:

Направления на проверку, в котором указываются дата его выдачи, название органа государственной налоговой службы, цель, вид (плановая или внеплановая), основания, дата начала и дата окончания проверки, должности, звания и фамилии должностных лиц органа государственной налоговой службы, которые будут проводить проверку. Направление на проверку является действительным при условии наличия подписи руководителя органа государственной налоговой службы, скрепленной печатью органа государственной налоговой службы;

Копии приказа руководителя налогового органа о проведении внеплановой выездной проверки, в котором отмечаются основания проведения внеплановой выездной проверки, дата ее начала и дата окончания.

Согласно Закону о ГНС непредоставление вышеперечисленных документов налогоплательщику или их предоставление с нарушением требований, указанных выше, является основанием для недопуска должностных лиц органа государственной налоговой службы к проведению плановой или внеплановой выездной проверки.

Таким образом, только в случае наличия законных оснований для проведения проверки (плановой или внеплановой) проверяющие имеют право требовать предоставления документов, касающихся предмета проверки.

В рассматриваемой ситуации речь идет о проверке предпринимателя – плательщика единого налога на основании Закона Украины "О применении регистраторов расчетных операций в сфере торговли, общественного питания и услуг" от 06.07.95 г. № 265/95-ВР в редакции Закона Украины от 01.06.2000 г. № 1776-III (далее – Закон о РРО).

Статья 16 данного Закона устанавливает отдельный порядок проведения плановых или внеплановых проверок плательщиков единого налога:

плановая проверка осуществляется не чаще одного раза по результатам отчетного календарного года, но не раньше сроков, определенных законодательством для представления годового налогового отчета;

внеплановая проверка – исключительно на основании постановления следователя, органа дознания или в соответствии с решением суда.

В соответствии с частью второй ст. 19 Конституции Украины органы государственной власти, их должностные лица обязаны действовать только на основании, в рамках полномочий и способом, предусмотренным Конституцией и законами Украины.

Таким образом, проведение контрольной закупки должностными лицами правоохранительных органов без заведения оперативно-разыскного дела является превышением власти и служебных полномочий, которые служат основанием для привлечения этих лиц к ответственности.

В случае, описанном предпринимателем, нужно в первую очередь потребовать у налоговых инспекторов документы, необходимые для допуска к проверке. При отказе предоставить документы есть все основания предложить "неизвестным лицам" покинуть помещение, не возвращая денег за приобретенный товар.

Если же документы предъявили, проверяющим необходимо предложить сделать запись в журнале регистрации проверок.

Что касается правомерности наложения штрафных санкций за нарушение законодательства о РРО, в данном случае необходимо отметить, что ст. 17 Закона о РРО за проведение расчетных операций на неполную сумму стоимости проданных товаров (предоставленных услуг), за непроведение расчетных операций через РРО, за невыдачу соответствующего расчетного документа, который подтверждает выполнение расчетной операции, или проведение расчетной операции без использования расчетной книжки – предусматривает наложение штрафа в пятикратном размере стоимости проданных товаров (предоставленных услуг).

Однако согласно ст. 17 Закона о РРО за невнесение данных о расчетной операции в книгу учета доходов и расходов плательщика единого налога ответственность не предусмотрена. Статья 9 данного Закона, в свою очередь, освобождает единщиков от обязанности применять РРО и расчетные книжки.

Следовательно, в данном случае нет оснований для применения штрафных санкций по пп. 1 ст. 17 Закона о РРО.

Анна!. Исходя из вашей информации, могу посоветовать следующее. Чтобы избежать домогательств и вымогательства, имейте под рукой диктофон, с помощью которого вы бы смогли незаметно записать ваши переговоры. Пригласите кого-либо из соседей. Напишите жалобу в Службу собственной безопасности УВД. Там любят заниматься такими "Проверяющими", а в будущем, оградите себя от преследований, т.к. будете иметь возможность сказать, что вас преследуют, за соответствующий сигнал. Ваш отзыв на ответ на 9111. Леонид.