Спорные требования антимонопольного закона в рамках 223-ФЗ - как они влияют на конкуренцию в малом и среднем бизнесе?

796₽ VIP

Здравствуйте. В ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ закреплены принципы закупки товаров, работ, услуг, ключевыми, имеющими отношение к отбору участников закупки, являются:

- равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

- отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Принцип справедливости и равноправия выражается ч 6 ст 3 ФЗ 223. Он состоит в запрете на предъявление требований к участникам закупки по критериям, которые не указаны в документации о закупке.

Таким образом, количество требуемого персонала не обязательное требование.

«С точки зрения опрошенных представителей компаний, наиболее перспективными для ведения/развития малого и среднего бизнеса в 2022 году станут следующие сферы: сельское хозяйство (44%), производство продуктов питания (43%), сфера it (38%), торговли (32%), фармацевтики (29%), транспорта и логистики (29%)», — отмечается в исследовании.

Полагаю, что данное условие не противоречит действующему законодательству. Антимонопольное законодательство в лице Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 10.07.2023)"О защите конкуренции" не имеет никакой преимущественной силы перед законодательством о госзакупках в целом и Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 04.08.2023)"О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в частности.

Указанные ограничения не противоречат положениям Гражданского кодекса РФ, где определено:

Статья 447. Заключение договора на торгах

1. Договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

...

4. Торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом...

На основании п.9 ч.10 ст.4 закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки, п.13 той же части-критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В соответствии с п. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ к участникам закупки, а также к условиям исполнения договора не допускается предъявлять требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Если требования о соблюдении заказчиком положений п. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ соблюдены, а факт наличия дискриминационных условий и необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки не доказан, нарушение закона отсутствует.

Требование наличие персонала и опыта не является ограничением конкуренции как раз в силу того, что численность персонала не конкретизирована, достаточно того, чтобы он имелся. Отсутствие конкретных объемов ранее выполненных работ также, наоборот, способствует конкуренции, так как не устанавливает преимуществ для исполнителей по критерию ранее выполненных объемов работ.

В судебной практике признано, что положения конкурсной документации открытого конкурса, разработанные заказчиком с учетом его потребностей, в части оценки по критериям "опыт участника" и "квалификация персонала", не противоречащие положениям Закона о закупках и Закона о защите конкуренции, дискриминационными не являются (Постановление от 18.10.2016 N Ф 03-4808/2016 по делу N А 73-234/2016 Арбитражного суда Хабаровского края).

Ссылка на обзор судебной практики, утв. президиумом Арбитражного суда

Дальневосточного округа от 29 июня 2018 года

www.consultant.ru

Здравствуйте!

1.В статье 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», установлены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, соответственно перечислены условия, которые необходимо выполнять при проведении конкурентных торгов. Одним из таких положений (принципов) является обеспечение равноправия для участников.

Исходя из вышеизложенного, можно резюмировать, что отсутствие чётких критериев к потенциальному поставщику (в том числе об отсутствии чётко определённого количества персонала), является неправомерным и по существу дискриминацией одного из участников такой закупки, поскольку в результате участник закупки может быть, поскольку заказчик будет выбирать без формальной процедуры отбора.

Нарушений тут нет. Согласно частям 2, 3 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, а также перечень информации и документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

Указанные дополнительные требования, а также перечень информации и документов, подтверждающих соответствие участников закупок таким требованиям, установлены Постановлением N 2571.

Пунктом 1 Постановления N 2571 установлено, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг предъявляются дополнительные требования согласно приложению к Постановлению N 2571 (далее - приложение). Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается информацией и документами, предусмотренными приложением.

Согласно подпункту "б" пункта 3 Постановления N 2571 опытом исполнения договора, предусмотренным приложением в графе "Дополнительные требования к участникам закупки", считается с учетом положений указанного пункта опыт исполнения участником закупки договора, предметом которого являются поставка одного или нескольких товаров, выполнение одной или нескольких работ, оказание одной или нескольких услуг, указанных в приложении в соответствующей позиции в графе "Дополнительные требования к участникам закупки", за 5 лет до дня окончания срока подачи заявок на участие в закупке с учетом правопреемства.

При этом ценой поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг по договору, предусмотренному приложением в графе "Дополнительные требования к участникам закупки", считается общая цена (сумма цен) товаров, работ, услуг, указанная в акте (актах) приемки поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, предусмотренных приложением в графе "Информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям". Если при исполнении такого договора составлено несколько актов приемки поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, участниками закупки направляются в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ все такие акты.

Таким образом, подтверждением соответствия участника закупки дополнительным требованиям, установленным заказчиком в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, будет являться исполненный участником закупки договор и все акты приемки поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, составленные при исполнении такого договора и подтверждающие исполнение договора в полном объеме.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 3 Постановления N 2571 позиции 6-13, 17 и 18 приложения применяются в случае, если при осуществлении закупки начальная (максимальная) цена контракта для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн рублей.

Позицией 9 приложения к Постановлению N 2571 установлены дополнительные требования к участникам закупки при осуществлении закупки работ по строительству некапитального строения, сооружения (строений, сооружений), благоустройству территории о наличии у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по строительству некапитального строения, сооружения (строений, сооружений), благоустройству территории;

2) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта);

3) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта).

При этом цена выполненных работ по каждому договору, предусмотренному вышеуказанными пунктами 1 и 2, должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, в случае если предметом закупки является выполнение работ по строительству некапитального строения, сооружения (строений, сооружений), благоустройству территории, то заказчику необходимо устанавливать дополнительные требования к участникам закупки, предусмотренные позицией 9 приложения к Постановлению N 2571.

Заказчик при подтверждении участником закупки опыта выполнения соответствующих работ принимает к расчету цену только тех актов выполненных работ по договору, которые соответствуют предмету закупки по определенному виду работ.

Для решения данного вопроса, необходимо обратиться к Федеральному закону от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции от 21 июля 2021 года). В данном законе установлены требования к проведению закупок и осуществлению закупочной деятельности.

Согласно статье 31.1 данного закона, заказчик должен установить требования к участникам закупки, в том числе к квалификации участников, а также к квалификации персонала. При этом, заказчик не должен устанавливать необоснованные требования, которые могут ограничивать участие в закупке и конкуренцию.

Таким образом, если в жалобе утверждается, что заказчик не установил предельных значений по количеству необходимых специалистов, которые будут задействованы для исполнения услуги, то следует обратиться к требованиям квалификации участников закупки и персонала, установленным заказчиком и определить, не являются ли эти требования необоснованными и незаконными, ограничивающими конкуренцию.

Статья 447. Заключение договора на торгах

1. Договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

...

4. Торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.