Вопрос включения времени отпуска при увольнении в стаж - противоречие с трудовым законодательством РФ и Конституцией

Входит ли в стаж, дающий право на дополнительные календарные дни к отпуску под расчет, период времени нахождения в отпуске с последующим увольнением по п. 1 ст.81 ТК РФ? . Работодатель предоставил работнику неиспользованные дни отпуска за периоды работы с 05.06.2004 - 04.06.2005 гг и 05.06.2005-04.06.2006 гг с 20.02.2006 г по 31.05.2006 г с последующим увольнением 31.05.2006 г. по п.1 ст. 81 ТК РФ. Мировой суд решил положительно, апелляционная инстанция отменила по следующим основаниям: «Периоды, дающие пpаво на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, регламентированы ст. 121 ТК РФ.В силу данной правовой нормы в стаж, дающий право на отпуск, включается время, когда работник фактически не работал, но работодатель обязан был сохранить за ним место работы (должность) и заработок полностью или частично. КС РФ от 05.02.04 г 29-О указал, что особый порядок реализации права на отпуск при увольнении работника, установленный ч.1 ст.127 ТК, является исключением из общего правила предоставления отпуска. Данная норма, рассматриваемая во взаимосвязи с другими нормами, содержащимися в указанных статьях ТК, представляет собой специальную гарантию, обеспечивающую реалиизацию конституционного права на отдых для тех работников, которые прекращают трудовые отношения по собственному желанию или по инициативе работодателя и по различным причинам на момент увольнения своевременно не воспользовались своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск. Нормы трудового законодательства не предусматривают включения в стаж, дающий право на ежегодные оплачиваемые отпуска, периода нахождения работника в отпуске с последующим увольнением. При предоставлении отпуска с последующим увольнением трудовой договор расторгается с даты предоставления такого отпуска, с этой даты за работником его рабочее место (должность) уже не сохраняется. Перед уходом в отпуск с последующим увольнением работник получает полный расчет и исключается из списков личного состава организации. Частью 4 ст. 80 ТК РФ предусмотрено общее правило о праве работника отозвать свое заявление об увольнении по его инициативе (собственному желанию) до истечения срока предупреждения о том работодателя, если на его место в письменной форме не приглашен другой работник, которому в соответствии с Кодексом и иными Федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора. Для случаев предоставления отпуска с последующим увольнением ч.3 ст. 127 ТК установлено особое правило. В этой ситуации работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до начала отпуска, но также при условии, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник. Следовательно, время отпуска, за которым следует продолжение работы, в стаж для отпуска должно включаться, а время отпуска с последующим увольнением (поскольку трудовой договор расторгается и за работником его должность уже не сохраняется) в стаж для отпуска не засчитывается В связи с чем, в удовлетворении искового требования о предоставлени 19 календарных дней нахождения истца в отпуске с последующим увольнением, о взыскании оплаты отказать".

Но, ведь невключение времени отпуска при предоставлении отпуска под расчет с последующим увольнением работника вступает в противоречие со ст. 19 Конституции РФ, ст. 3 ТК РФ, гарантирующими равенство прав и возможностей независимо от социального и должностного положения, в том числе наличия или отсутствия работы, а также ст.ст. 121, 127 ТК РФ.

Если есть шанс, то, по возможности, какие правовые основания можно использовать для включения их в текст надзорной инстанции. Спасибо! Василий. Karaschin.51@mail.ru