И если судится, то на чем настаивать, на заключении трудового договора или договора подряда?

Уважаемая Алёна.

В любом случае решение о том, какой договор должен быть заключен с тем или иным физическим лицом - трудовой или гражданско-правовой, должно зависеть от характера предстоящих трудовых отношений.

При этом работодателю необходимо учитывать следующие положения действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Согласно же гражданско-правовому договору исполнитель (работник) принимает на себя обязанность выполнить определенный круг работ, индивидуальное трудовое задание (заказ, поручение), осуществляемые без подчинения исполнителя внутреннему трудовому распорядку организации.

В соответствии с гражданско-правовым договором подлежит исполнению индивидуально-конкретное задание (поручение, заказ и т.д.). Предметом такого договора служит конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и др.). Так, в соответствии со ст. 702 ГК РФ подрядчик обязуется по договору подряда выполнить по заданию заказчика обусловленную договором конкретную работу и сдать ее результат. Работы по гражданско-правовым договорам выполняются, как правило, в рамках непродолжительного времени. Обязанности, исполняемые в рамках трудовых договоров, предусматривают выполнение работником работ по определенной специальности, квалификации, должности на протяжении продолжительного времени. По договорам же гражданско-правового характера исполнитель выполняет определенные виды работ или услуг, обусловленные непосредственно договором (вне зависимости от квалификации или специальности, а также должности).

Договоры различаются по нескольким существенным признакам,

которые и определяют их содержание (см. таблицу).

Трудовой договор Договор гражданско-правового характера

1) Отношения сторон по договорам регулируются различными отраслями законодательства

Трудовое законодательство - ТК РФ Гражданское законодательство - ГК РФ

2) Специфика обязанности

Выполнение работ по определенной специ- Выполнение конкретных работ, оказание

альности, квалификации, должности услуг; строго в соответствии с договором

в течение непродолжительного времени обычно в течение продолжительного времени

3) Организация труда

Работник подчиняется правилам внутрен- Работник организует свою работу сам,

него распорядка, исполняет распоряжения не подчиняясь внутреннему распорядку,

администрации ему оплачивается конечный результат

4) Предоставление компенсаций и льгот

Работники пользуются социальными ком- Работники не пользуются социальными

пенсациями, гарантиями и льготами сог- компенсациями, гарантиями и льготами,

ласно трудовому законодательству если иное не предусмотрено договором

5) Вопросы материальной ответственности работников за ущерб, причиненные

организации

Материальная ответственность предус- Ответственность наступает в полном

мотрена ТК РФ, может быть ограничена размере

размером среднего заработка

В любом случае наличие трудовых отношений может быть подтверждено характером отношений. Выявление факта трудовых отношений в рамках договоров гражданско-правового характера должно повлечь применение к работодателю и работникам всех положений трудового законодательства с предоставлением работающим лицам установленных гарантий и компенсаций (см., например, ст. 11 ТК РФ).

Наличие в штате организации должностей служащих или профессий рабочих, в обязанности по которым входит выполнение работ, которые поручаются физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, уже влечет признание действий администрации неправомерными, если только у администрации не имелось срочной необходимости поручить разовые краткосрочные работы сторонним лицам.

Учитывая, что в ряде случаев имеется необходимость в заключении именно договора гражданско-правового характера, для правильного соблюдения действующего законодательства можно дать следующие рекомендации.

В любом случае договоры гражданско-правового характера не могут быть длительными, за исключением случая, если согласно заключенному договору работнику определен конкретный объем (результат) работы, который требует соответствующего срока выполнения (например, строительство отдельного помещения). Если в договоре не оговорено выполнение конкретной работы (услуги, действия) в определенные (хотя бы и примерные) сроки, можно сделать вывод, что имеют место трудовые отношения.

Договором гражданско-правового характера должно быть предусмотрено документальное оформление результатов работ (услуг, действий) в виде двусторонних актов и тому подобных документов.

Вознаграждение по заключенному договору должно зависеть от результатов работ. Работодателям следует избегать установления вознаграждения в виде регулярных (периодических) платежей. Рекомендуется подтверждать сумму вознаграждения расчетом стоимости (сметой или иным документом).

Что же касается сферы применения договоров гражданско-правового характера, то она может быть любой, в том числе имеющей отношение к работам, выполняемым штатными работниками, однако это не должно носить массового и (или) постоянного характера. Если имеется срочная необходимость заключить на короткий срок договор и определить конкретные результаты работ, то можно заключить гражданско-правовой договор. Если же острой необходимости в этом нет, а работы можно поручить штатным работникам с заключением с ними договора совместительства или установить доплату за совмещение профессий, то и экспериментировать с договором поручения или иным подобным договором не следует. Если обязанности намечены к исполнению на постоянной основе, выход только один - заключать трудовой договор.

Итого.....

Что чем отличается вы знаете. Подготовьте какие можно доказательства трудовых отношений. Отсутствие трудового договора не "страшно".

В соответствии со ст. 16 ТК РФ Трудовые отношения возникают между работником и работодателем НЕ ТОЛЬКО на основании трудового договора, заключаемого в соответствии с ТК РФ.

НО И В СЛУЧАЕ фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Статья 61 ТК РФ (Вступление трудового договора в силу)

Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Рекомендую настаивать на трудовом договоре. Почему?

Видимо вы не зарегистрированы в качестве ИП. И в случае выполнение работ по гражданско-правовому договору вам могут вменить незаконную предпринимательскую деятельность. Могут быть проблемы...административное дело и штраф. Вам это надо?

С уважением Тимошенко Владимир Андреевич.